臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,1982,20081225,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第1982號

原 告 甲○○
被 告 臺北市政府都市發展局
代 表 人 丁育群
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國97年6 月5 日府訴字第09770115600 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實

一、事實概要：緣原告所有臺北市○○區○○路224 號1 樓旁構造物，經被告審認係未經申請核准，以鐵架等材料，搭建1層高度約2.8 公尺，面積約30平方公尺之構造物，違反建築法第25條、第86條等規定，乃以民國96年10月2 日北市都建字第09660601000 號函通知原告依法應予拆除；

另被告嗣以96年12月7 日北市都建字第09661762200 號函通知原告於96年12月18日前自行改善拆除系爭違建。

原告不服，提起訴願，經訴願決定以：關於被告96年10月2 日北市都建字第09660601000 號函部分訴願駁回；

關於被告96年12月7 日北市都建字第09661762200 號函部分訴願不受理。

原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈被告96年10月2 日北市都建字第09660601000 號原處分、96年12月7 日北市都建字第09661762200 號函及訴願決定均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：⒈原告所有系爭遮雨棚，併同臺北市○○路224 號1 樓平房存在二十餘年，當時係用竹子當柱子撐住，上面係平舖水泥板，因高度僅有約200 公分，由於歷經二十多年之風吹雨打及腐朽老化，並因颱風而倒塌，原告因經濟收入不佳，久未能維修，但因吹倒後基於實用及美觀計，始集資修建該遮雨棚，且面積亦僅有20平方公尺而已，非如原處分書所載30平方公尺及2.8 公尺高，其均與事實完全不符。

⒉原告修建後之遮雨棚，既美觀又安全且不妨礙交通安全與都市景觀，僅係不懂得向被告重新申請，而被告就命原告非拆除不可，實在令原告難以接受，縱使修建應申請才可，亦應給原告有重新申請機會，該被告公文皆指示非拆除不可，查報員於現場也如此指示，實在讓原告難以心服。

⒊訴願決定以林務局83年之航照圖並無顯影及建材材質新穎，認係非屬83年12月31日前之既存違建，不能免責乙節，查舊遮雨棚上方為水泥板，在上空照相其與地上水泥顏色完全相同，豈可有何顯影出現？其次因原告家庭環境欠佳，年久失修並因老化，致於去年被颱風吹跨，而重新積資修建，建材質料當然較為新穎。

⒋綜上，被告與訴願機關認事用法均難令人贊同，請鈞院判決如訴之聲明，以維法治。

㈡被告主張之理由：⒈法令依據：⑴建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

；

第7條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。

」；

第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

．．．」；

第25條：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

．．．」；

第28條第1款：「建築執照分左列4 種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」

；

第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。

⑵違章建築處理辦法第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。

」；

第4條第1項：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」

；

第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。

認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。

違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

。

⑶訴願法第14條：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

。

⑷改制前行政法院44年度判字第18號判例：「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。

．．．至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」

。

⒉關於96年10月2日北市都建字第09660601000 號函部分：查系爭違建依林務局83年之航照圖可知，系爭違建並無顯影且現場違建材質新穎，非屬83年12月31日以前既存違建且未經申請擅自建造系爭違建，確已違反建築法第25條相關規定，即以96年10月2 日北市都建字第09660601000 號函查報系爭違建，有查報拆除處分函及現場相片可稽，並原處分業已於96年10月15日以寄存郵局送達在案，原處分並無違誤。

⒊關於96年12月7日北市都建字第09661762200號函部分：上開公文乃原告依據96年10月2 日北市都建字第09660601000 號查報函提出陳情，被告僅再重申原查報函內容，核其性質，該公文應僅屬觀念通知性質，非行政處分，應屬訴願不受理之情形。

⒋關於原告指陳系爭違建修建後助美觀又安全且不妨礙交通安全，僅係不懂申請乙節，其情雖可憫，惟依建築法第25條規定，原告未向被告申請而擅自建造金屬棚架，即屬搭建違章建築之行為，於法即有不合，依法查報系爭違建並無違誤。

⒌綜上所陳，揆諸首揭規定，原處分及訴願決定並無違誤，原告之訴為無理由，請鈞院依法駁回原告之訴，以彰法紀。

理 由

一、本件事實概要已如前述，有系爭違建簡圖及照片附於原處分卷可稽，堪予認定。

原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠原告係基於實用及美觀而修建該遮雨棚，並不妨礙交通安全與都市景觀，僅係不知須向被告重新申請，即遭被告逕命原告拆除，實難接受。

㈡原舊遮雨棚上方為水泥板，在上空照相其與地上水泥顏色完全相同，自不會有何顯影出現；

又原告係於去年重新修建遮雨棚，建材質料當然較為新穎，訴願決定竟以林務局83年之航照圖並無顯影及建材材質新穎，認係非屬83年12月31日前之既存違建，其認事用法均難令人贊同云云。

二、經查：㈠關於被告96年10月2 日北市都建字第09660601000 號函部分：⒈按建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」

；

第7條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」

；

第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。

二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。

．．．」；

第25條：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

．．．」；

第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。

次按違章建築處理辦法第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」

。

再按臺北市違章建築處理要點第3 點規定：「本要點之用語定義如下：（一）新違建：指民國84年1 月1 日以後新產生之違建。

（二）既存違建：指民國53年1月1 日以後至民國83年12月31日以前已存在之違建。

．．．」第5點 規定：「新違建應查報拆除．．．。」

臺北市政府95年7 月5 日府工建字第09560103901 號公告：「主旨：公告委任本府都市發展局辦理建築管理業務之事項，自中華民國95年8 月1 日起實施。

依據：行政程序法第15條及臺北市政府組織自治條例第2條規定。

公告事項：一、本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理．．．」。

⒉查原告未經申請許可，於臺北市○○區○○路224 號1 樓旁搭蓋面積約30平方公尺之遮雨棚架，以供停放汽車之用，此有現場照片1 張附於原處分卷第5 頁可憑，復經原告於訴願書中自承「緣座落於臺北市○○區○○路224 號1樓旁，本係一片空地，該224 號1 樓房屋係願人所有，且該棟房屋係老式建築一樓平房，許多路過之人遇到午間太陽或下雨時，無處可棲身停歇，乃有人建議訴願人搭建遮雨棚可供路人停歇，功德一樁。

訴願人家境並非很好，但覺得該建議很有道理，乃積資約四萬元請人於本（96）年8 月底搭建長的10米，寬約2 米、高約2 米半之遮雨棚一層，面積約20平方公尺。」

（見訴願卷附訴願書所載）。

則被告認定該片遮雨棚係原告於96年8 月間未經申請核准所建，違反建築法第25條規定，而以96年10月2 日北市都建字第09660601000 號函通知原告系爭違建不能補辦手續，應予拆除，於法無違。

⒊按建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。

又依臺北市違章建築處理要點第3 點及第5 點規定，新違建係指84 年1月1 日以後新產生之違建，且新違建應查報拆除。

經查，原告已自承該遮雨棚為其於96年8 月以4 萬元僱工搭建，且經被告調閱林務局83年之航照圖比對結果系爭違建坐落位置於當時並無顯影，且違建材質新穎，被告據以認定其非屬83年12月31日以前之既存違建，自屬有據。

㈡關於96年12月7日北市都建字第09661762200號函部分：⒈按行政訴訟法第107條第1項第10款規定，原告之訴，若有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之。

次按行政訴訟法第4條第1項規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。

而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1 規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

又按提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件；

所謂行政處分者，係指行政主體，基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政行為而言，至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起訴願及行政訴訟，改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例。

⒉查本案因原告未自行改善拆除系爭構造物，被告乃以96年12月7 日北市都建字第09661762200 號函通知原告略以：「．．．說明．．．三、請臺端於96年12月18日前自行改善拆除，並報本局建管處複查，逾期未改善或改善不符規定，本局建管處將不另行通知，逕予派工強制拆除，並依規定收取代拆除費用。

．．．」係被告因原告未自行改善拆除系爭構造物，而有執行原處分之必要，乃以該函通知原告執行之拆除期限，核其性質係觀念通知，並非對原告所為之行政處分。

揆諸首揭法條規定及判例意旨，即難謂其屬行政處分性質，原告即不得對之提起訴願。

原告逕行就該函提起訴願，復提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。

三、綜上所述，本件被告以96年10月2 日北市都建字第09660601000 號函認定系爭遮雨棚為新建違建，不得補辦申請，且應予拆除，尚無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不當。

原告訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。

至被告96年12月7 日北市都建字第09661762200 號函部分，則非行政處分，原告起訴請求撤銷，為不合法，為訴訟經濟計，爰於本件判決中併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由及不合法，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，第107條第1項第10款，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭 小 康
法 官 陳 秀 媖
法 官 李 玉 卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 25 日
書記官 陳 又 慈