臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,2365,20081231,1

臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第02365號
原 告 正力營造股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 薛銘鴻律師（兼送達代收人）
林麗芬律師
被 告 臺北縣政府環境保護局
代 表 人 鄧家基（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因政府採購法事件，原告提起本件行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、事實概要：本件緣於原告民國93年12月30日與被告簽訂「臺北縣傢俱廢棄物回收中心新建工程」（下稱系爭工程）契約書，承攬施作系爭工程，並依約繳納履約保證金新臺幣（下同）200 萬元，惟歷經6 個月以上之期間，仍未接獲被告之開工通知，遂以94年7 月1 日正力傢字第940701號函知被告辦理解約及補償事宜。

嗣被告於94年7 月19日系爭工程之建造執照獲准後，以94年8 月17日北環四字第0940045914號函通知原告於文到10日內完成申報開工事宜，惟原告則再以94年8 月26日正力傢字第940826號函覆被告儘速辦理解約事宜，並於94年9 月5 日催請被告返還履約保證金，其後雙方爭議無法解決，原告乃於94年11月2 日向民事法院起訴請求被告返還履約保證金。

而被告則以原告經通知開工仍未依約履行，經多次催告亦不予置理為由，依系爭契約第20條1 第1項規定以94年11月28日北環四字第0940065457號函通知原告解除契約，並請求懲罰性違約金149 萬元，工程履約保證金200 萬元不予發還，並於該函通知原告有政府採購法第101條第1項第12款所定情形，並依政府採購法第101條規定並附記如原告未於接獲該函之次日起20日內提出異議，將依同法第102條第3項規定將其名稱及相關情形刊登政府採購公報等語。

惟原告於94年11月30日收受上開函文之通知後，並未依政府採購法第102條第1項規定向被告提出異議，復未以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，被告乃於95年1 月12日將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，並公告自95年1 月13日至96年1 月12日為拒絕往來期間。

而原告前揭請求被告返還履約保證金之訴訟，業經法院以被告於簽訂系爭契約後歷經6 個月以上期間仍未通知原告開工，原告未為開工係不可歸責，其依系爭契約第20條第9項規定解除契約已生解除之效力，判決被告應返還其所沒收之履約保證金200萬元予原告確定（臺灣板橋地方法院94年度建㈠字第77號、臺灣高等法院95年建上字第44號、最高法院96年度台上字第790 號、臺灣高等法院96年9 月11日96年度建上更㈠字第8號判決、最高法院97年度台上字第352 號裁定參照），原告遂以被告上開將原告刊登於政府採購公報，公告自95年1 月13日起至96年1 月12日止拒絕往來之行政處分違法，且原處分已執行完畢，依行政訴訟法第6條第1項後段規定提起本件確認行政處分違法之訴訟（另合併請求損害賠償部分業經原告於97年12月23日撤回）。

二、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認利益之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

、「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」

行政訴訟法第6條第1 、3 項分別定有明文。

是確認訴訟，於自始不得提起撤銷訴訟時，才得為之，此為「確認訴訟補充性」所使然。

原告主張之權利，得經由提起撤銷訴訟達其請求之目的，卻逕行提起確認公法上法律關係存在或不存在之訴，固應認其起訴係請求無效率之權利保護，而欠缺權利保護必要，至於違法但非無效之行政處分，應經訴願程序後，方得依法提起撤銷訴訟，若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，向高等行政法院主張行政處分違法，不唯有違訴願前置主義，且提起行政爭訟之法定期間( 如復查期間、訴願期間) 亦形同虛設，甚且有害法律秩序之安定，故提起確認行政處分違法之訴訟，於原得提起撤銷訴訟之情形下，其提起確認訴訟即為法所不許（最高行政法院96年度判字第1836號、94年度判字第1127號判決、95年度裁字第02427 號裁定意旨參照）另「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第107條第1項第10款亦定有明文。

三、經查，本件被告以94年11月28日北環四字第0940065457號函通知原告迭經被告通知開工，均未依約履行，有政府採購法第101條第1項第12款所定情形，並載明如未於接獲該通知函之次日起20日內以書面向被告提出異議，將依同法第102條第3項規定將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報之行政處分違法（卷附第20頁參照），原告於94年11月30日收受該通知函（送達證書附原處分卷第2 頁參照）是原告如認上開行政處分為違法即應提起撤銷訴訟以資救濟，方屬正辦；

惟原告於收受上開通知函後，並未依政府採購法第102條第1項規定於接獲通知之次日起20日內以書面載明申訴廠商、原受理異議之機關、申訴之事實及理由、證據、年、月、日等項（政府採購法第102條第4項、第77條等規定參照）向被告提出異議，復未依同條第2項規定以書面向該管採購申訴審議委員會申訴，被告乃於95年1 月12日將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，並公告自95年1 月13日至96年1月12日為拒絕往來期間，是該行政處分（94年11月28日北環四字第0940065457號函）於94年12月20日異議期間屆滿時已告確定，原告既因逾越異議且未經訴願（申訴）程序，而不得提起撤銷訴訟，要不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定要件。

至於原告就此雖稱伊於94年11月2日即起訴請求依系爭契約第20條第9項規定，解除契約返還保證金200 萬元在案，上開民事起訴狀即相當於異議行為云云，惟查，政府採購法第102條、同法第六章就異議、申訴之處理及書狀應記載內容及格式規定甚詳，而原告之民事起訴狀僅記載原告於94年7 月1 日解除契約、94年9 月5 日委由律師請求被告返還保證金及賠償損害，聲明請求被告應給付原告3,201,427 元及法定遲延利息（原告所提原證八附本院卷參照），惟就被告上開通知函所稱「主旨：…經本局（即被告）通知開工，迄未依約履行，迭經多次催告，仍不予置理，本局現依契約20條第1項規定通知解除本契約…說明：一、經本局（即被告）通知開工，貴公司未依約履行，迭經多次催告，仍不予置理，而有政府採購法第101條第1項第12款所定情形。」

之因可歸責於廠商之事由致被告解除契約部分之申訴之事實及理由，並未於該民事起訴狀載明，是該民事起訴狀僅係原告於系爭採購契約訂定後，因採購契約履約問題所生之承攬人方面解約權行使後之保證金返還及損害賠償爭議（依系爭採購契約書第20條第9項但書約定以觀，原告爭執者為被告暫停執行期間是否逾6 個月，原告得否解除契約，請求返還保證金及賠償損害。

），屬私權糾紛而非公法爭議，其與被告上開通知函所稱「原告」有可歸責之違約事由有間（註：契約雙方就該契約可同時且各別存立可歸責之違約事由），且原告於該書狀復未就政府採購法中廠商與機關間屬於公法上爭議部分（刊登政府採購公報等）予以明示爭執，自難執上開民事起訴狀謂原告有依法政府採購法第102條規定就有違反政府採購法第102條第1項第12款事由刊登政府採購公報乙事異議之意，是原告就此之主張洵難憑採。

從而，原告依行政訴訟法第6條規定提起確認行政處分違法之訴，揆諸首揭規定，自有未合，應予駁回。

四、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 鄭小康
法 官 李玉卿
法 官 周玫芳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 何閣梅