臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,589,20081229,1

臺北高等行政法院裁定
97年度訴字第589號

原 告 甲○○
送達
興南
訴訟代理人 蔡進良律師
江榮祥律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 丙○○（縣長）
訴訟代理人 己○○
戊○○
丁○○
上列當事人間因建築執照事件，原告提起行政訴訟。
本院判決如下︰

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院為適當者，不在此限。」

、「有左列情形之一者，訴之變更或追加應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」

行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。

本件原告於民國（下同）97年3 月5 日起訴時，就其訴之聲明第1項原聲明：「撤銷被告所屬工務局核發之93重建字第558 號建造執照處分。」

嗣於97年9 月5 日以該建照於97年4 月17日因竣工期限屆滿失效，而具狀變更該聲明為：「請求確認被告所屬工務局核發之93重建字第558 號建造執照處分違法。」

核其請求之基礎不變，尚無不當，爰予准許，合先敘明。

二、本件事實經過：緣訴外人佶原建設有限公司（以下簡稱佶原公司）擬於坐落臺北縣三重市○○段1098、1098-2地號土地上，興建地下1層、地上9 層之集合住宅，乃於民國（下同）93年8 月間向被告申請核發建造執照，經被告審核後，乃依建築法相關規定，於93年9 月22日核發93重建字第558 號建造執照（以下簡稱系爭建造執照）予佶原公司。

嗣原告以該建造執照之核發，將其所有相鄰房屋臨路出入口全部封死，且未預留施工安全距離，嚴重影響公共安全，該建造執照之核發，顯屬違法等由，以相鄰土地所有權人身分，於94年3 月8 日向被告陳請撤銷上開建造執照，經被告以94年4 月13日北府工建字第0940139308號函復否准所請。

原告不服，提起訴願，復遭內政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明：㈠、撤銷訴願決定及原處分（指被告以94年4 月13日北府工建字第0940139308號函所為之否准處分）；

㈡、被告應撤銷系爭執照；

㈢、被告應為將臺北縣三重市○○路○ 段20巷107 號與自強路3 段43巷14號間至自強路高速公路交會處，回復為14公尺計畫道路（如附圖所示黃色部分）之行政處分。

再經本院於96年1 月31日以95年度訴字第676 號判決駁回其訴，原告猶不服，提起上訴，現仍繫屬於最高行政法院審理中；

並另於97年3 月5 日以其前案係提起課予義務訴訟，因前案受理訴願機關就其請求撤銷系爭建造執照之訴願，未為決定為由，提起撤銷訴訟，並於訴訟進行中，變更為確認系爭建造執照處分違法之訴等事實，有系爭建造執照、被告上述94年4月13日函、訴願書、本院95年度訴字第676 號判決、原告上訴理由狀等件影本附卷可稽（見本院卷第43、45-50 、65-71 、73-89 頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。

三、按「人民因中央或地方行政機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」

行政訴訟法第4條第1項著有規定。

因撤銷訴訟之目的係在撤銷特定之行政處分，而行政處分之撤銷本身亦為一行為處分，原告為達到撤銷行政處分之目的，由理論上而言，雖似得提起課予義務訴訟，請求法院判命行政機關作成撤銷特定行政處分之撤銷處分，然既過於迂迴又不符權利救濟有效性之宗旨；

鑑於立法者已創設撤銷訴訟，並設計由行政法院直接以判決撤銷違法之行政處分，自無再許可提課予義務訴訟以達撤銷行政處分目的之理（翁岳生主編行政訴訟法逐條釋義第91頁參照）。

本件原告前業以系爭建造執照相鄰土地所有權人身分，提起本院95年度訴字第676 號訴訟，請求撤銷系爭建造執照。

核其性質，無非係以其為受系爭建造執照處分影響之第三人，而提起訴訟，乃屬撤銷訴訟範疇，殊不因被告對其撤銷之請求另為否准，即謂原告於該案係提起課予義務訴訟；

此參本院上開判決於該部分訴訟之論斷，並未認定原告此部分訴訟類型為課予義務訴訟益明。

原告主張其於該案就此部分係提起課予義務訴訟而非撤銷訴訟云云，要係其個人主觀法律見解，已無可採。

四、次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

、「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。」

為行政訴訟法第6條第1項、第107條第1項第7款所明定。

而行政訴訟法第6條第1項後段，以行政處分已經執行完畢或因其他事由而消滅時，當事人仍得提起訴訟，確認該行政處分違法，乃係「追加確認訴訟」（另稱「後續確認訴訟」）之規定，即由撤銷訴訟轉換而來，因此必須具備撤銷訴訟之本案判決特別要件，亦即須具備撤銷訴訟之合法要件，始得認其轉換之確認訴訟係屬合法。

如前所述，原告係於訴訟進行中，將原所提撤銷訴訟變更為系爭確認之訴。

又其原提撤銷系爭建造執照處分之訴訟，不論當事人、訴訟標的及訴之聲明均與本院95年度訴字第676 號判決相同，有該判決影本在卷可考，而原告於本院95年度訴字第676 號判決駁回其訴後，業提起上訴，該案現仍繫屬於最高行政法院審理中，前亦述及。

故原告於提起本院95年度訴字第676 號訴訟後，復再提起同一之撤銷訴訟，顯係就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，要非法所許；

其嗣依行政訴訟法第6條第1項後段規定所轉換之系爭確認訴訟，亦非合法；

況行政法院之撤銷判決，在法理上原即包含確認同一行政處分之違法判斷。

從而，本件原告之訴，乃不合法且無法補正，應予駁回。

至兩造其餘之主張，則因原告之訴不合法，而無庸再予論究，併此敘明。

五、爰依行政訴訟法第107條第1項第7款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 劉穎怡
法 官 林玫君
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 5 日
書記官 黃玉鈴