臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,635,20081204,3

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00635號

原 告 湯振企業有限公司
代 表 人 甲○○董事）住同
訴訟代理人 桂齊恆 律師（兼送達代收人）
複代 理 人 謝智硯 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 法商‧寶娜德公司（Bernard Et Cie-Les Success eurs de p
代 表 人 乙○○○○○○F
訴訟代理人 許淑華 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年1月10日經訴字第09706100040 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國（下同）94年1 月18日以「Aubade cosmetic及圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「化粧品、嫩白面膜、身體乳液卸妝液、化妝水、皮膚保養品、修護霜、去角質霜、日霜、粉餅、口紅、眼影、按摩霜、除皺面膜、胸部營養霜、香料、香精油、晚霜、按摩精油」商品，並聲明圖樣中之「cosmetic」不主張專用權，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標。

嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之提起異議。

案經被告審查，以96年8 月28日中台異字第950269號商標異議審定書為「第0000000 號『Aubade cosmetic 及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告訴稱：⑴商標法第23條第1項第12款之適用，首以商標構成近似為基本要件，惟另須證明據以主張之他人商標已達著名之程度，尤應判斷相關消費者有無致生混淆誤認之可能，蓋「混淆誤認的判斷，可謂是商標法最核心的課題之一」，且「真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認」，為「混淆誤認之虞」審查基準1、2 之明示，因此倘申請註冊之商標縱有部分文字與他人商標偶同，然指定使用之商品有別，據以主張之他人商標已否達著名之程度尚有疑問，且在交易市場上並無造成相關公眾混淆誤認其商品來源之虞，自無前揭條款之適用。

⑵系爭商標包含圖形及外文「Aubade cosmetic 」，係以特殊設計之花朵圖框將文字圍繞在內而不可分，顯無單就其中之部分謂整體不得註冊之理。

「商標呈現在商品/ 服務消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 參照），是於判斷系爭商標與據以異議註冊第488733號「Aubade（Device）」商標及第961615號「AUBADE」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ）是否近似，自當以商標圖樣整體為觀察，縱使系爭商標上之「cosmetic」已經聲明不在專用之列，依前述整體觀察之原則，仍不得割裂而分別就其中之部分為比較。

系爭商標既由外文「Aubade」、「cosmetic」及爬藤植物、花朵裝飾圖形所共同組成，消費者亦係以此一整體判斷商品之產製來源，而占圖樣最大部分之菱形花朵圖案，為消費者視覺上首先被吸引之部分，其再由「cosmetic」乙字更可以清楚辨知此一商標所表彰之商品為化粧品，凡此已足使系爭商標在交易市場上與使用於性質有別之內衣等商品、商標復由單純文字所構成之據爭商標相區別，自無致生混淆誤認之疑慮。

⑶「以習見事物為內容的任意性商標及以商品/ 服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱」為上開審查基準5.1 所指示。

本件被告據以判斷系爭商標與據爭商標構成近似之「Aubade」乙字，為字典上可查得之普通單字，非出於任何人創用，其識別性較弱，自不能此一部分之偶同即率整體圖樣有別之系爭商標不得註冊。

析言之，「aubade」為法文中代表晨曲之用字，而原告以「Aubade cosmetic 及圖」申請註冊於化粧品、嫩白面膜、身體乳液、卸妝液..等商品，即係擷取法國著名浪漫愛情芭蕾舞曲名「Aubade」，與「cosmetic（化粧）」結合構成系爭商標文字，其設計之原意在於標榜原告所產製之化粧品能予人猶如聆聽悅耳之晨曲般，帶來清新而倍感歡愉之感受，而在文字之外圍繞花朵、藤蔓圖案更增添整體商標之浪漫形象。

是此一商標之完整設計確與所指定之商品性質相契合，足以清楚表彰商品之產製來源，縱使據爭商標上亦巧合有此一識別性較弱之文字，然整體既有不同，復使用於不同之品，即無發生混淆之可能，要難謂有首揭條款之適用。

⑷「商品之類似程度」亦為判斷商標有無「混淆誤認之虞」之重要審查因素，是如二商標所使用商品性質、內容、行銷管道、場所及對象有明顯區隔，亦難稱二商標之併存有致相關事業與公眾產生混淆。

本件被告以二造商標商品均「為使人呈現整體最佳狀態所需之保養、穿戴用品，具有相輔相成之功效」為理由，認定商品係有關聯，然此顯屬牽強之論述，蓋使人呈現整體最佳狀態所需之商品何其多，倘若商品具有此一性質即認定有關聯，則無論營養食品、健身用品、運動器材等商品均具有構成類似之可能，被告顯過度擴張據爭商標權，且罔顧我國商品分類制度，實不足採信。

況系爭商標所指定之化粧品、保養品..等商品，為直接塗抹於肌膚之人體保養產品，其安全性、無害性之要求遠高於一般商品，在我國更有衛生署嚴格把關以維護國民之健康，且係以天然動、植物或化學品為原料，利用生化科技等所製造，並在一般化粧品專櫃或網路販售；

反觀據爭之「Aubade（Device）」或「Aubade」商標實際係使用於女性內衣等服飾，其屬紡織工業產品，無論係以天然或人工纖維之布料所縫製而成，均不足以對人體之健康構成直接且立即之影響，且由生產至上市均未經政府機關檢驗，販售陳列處所則為內衣專櫃。

足徵二造商標所指定之商品不僅原料有別、產製過程不同、行銷管道各異、功能更有明顯之區分，再加上系爭商標上明白標示「cosmetic」字樣，足以表明商標所表彰之化粧品而有別於內衣商品，一般商品消費者自不致對二者相互聯想，或產生混淆誤認之可能。

⑸參加人所提出之證據，雖包含各國商標註冊明細表、西元1996年至2004年銷貨發票、1997年至2005年進口據爭商標商品於我國之銷售發票、有關據爭商標著名性及商品特性之網頁資料、2002年至2004年於我國之各種行銷資料、報章雜誌報導及行銷據點照片、宣傳活動CD及據爭商標商品1994、1996、1997、2000及2004年部分營業額統計表等，然上述資料均無法證明據爭商標於系爭商標申請日之前已達著名之程度：①參加人所提出之各國商標註冊明細表，其僅為據爭商標取得商標權之證明，與其是否達到著名之程度無關，自難作為據爭商標已達著名之證據。

而參加人各國客戶列表及訂購往來資料，該等資料既未顯示據爭商標，亦未顯示日期，實難據以證明據爭商標於系爭商標申請註冊日前已為我國相關事業及消費者所知悉。

②就參加人所提出商品進口發票論之，8 份之開立日期分別為西元2005年5 月17日及西元2006年1 月，此等發票開立日期顯在系爭商標申請註冊日之後，自不具證據力，至於開立日期在系爭商標申請日之前者，數量不多，即西元1999年及2004年各3 份、2002年1 份、2001年5 份、1997年及1998年各2 份等，而依此等發票所示，參加人每年進口至我國之商品數量、金額均僅佔我國內衣市場之極小部分，應不得僅以區區少數進口發票，即主張據爭商標於系爭商標申請日之前已為我國相關事業及消費者所知悉，惟被告竟以「該等發票僅為部分單據，且其商品單價較高不得與低價之內衣品牌相提並論」，難令人甘服。

蓋無論商品單價之高低，其市場佔有率足以說明商品流通之程度，而若未輔以相關之宣傳資料，或其他相似價位商品之銷售統計資料，不能斷然以商品之價格高，即僅以少量銷售認定其商標已達著名程度。

③就西元2005年4 月「哈潑時尚」、2005年4 月「Elle」雜誌部分，其廣告日期均在系爭商標申請註冊日之後，其不具證據力極為顯然。

而就GOOGLE搜尋資料論之，其檢索日期為西元2006年4 月19日，已在系爭商標註冊日之後，仔細探究其網頁資料所揭示資訊之發生日期，大部分亦均在系爭商標申請日之後。

就網路下載資料觀之，其揭露日期亦均在系爭商標申請日之後。

參加人所提之行銷資料、報章雜誌報導光碟內容，其中有據爭商標出現者，均未見日期，而顯示日期者，則未見據爭商標，故以此等證據力不足之資料，不能證明據爭商標於系爭商標申請註日前已達著名之程度。

④又參加人所提之法國雜誌就內衣品牌之消費者調查統計資料，其並未經具公信力之單位公證，真實性令人質疑，況參加人品牌在法國之知名度如何與據爭商標在我國是否已為消費者所熟知並無必然之關聯，蓋我國與法國不僅在地理位置上相距遙遠，語文上亦有相當之隔閡，是以消費者自難以藉由參加人所提出真實性堪虞之知名度資料即知悉其商標存在，參加人據該等自行製作之資料而稱據爭商標已為我國消費者所知悉，顯不足取。

⑤就據爭商標在臺灣之宣傳CD論之（原處分卷附件10、12），其中defile taipei so go 12 mars 2005、Evenementshistoire d'Aubade GM taiwannais 2005- 二個發表會日期在系爭商標申請日之後。

Evenement Lecon Taipei 101Mars 2004 、evenement lecons 2004 、EvenementsLecons Aubade Taipei idee Mars 2004 ，與會人士如何，消費者如何知悉，無相關佐證。

而articles pressedivers Taiwan 、Expo Taiwan sur l'histoired'Aubade、taipei 101 Nov 2003 等3 個資料夾中之剪報、看板、專櫃照片等，均未顯示日期，則僅憑參加人之一面之詞，無法證明該等資料之發生係於系爭商標申請日之前，至於PAGES DE PUB 2002 之雜誌廣告僅有2 份；

PAGES DE PUB 2004 僅有3 份；

PAGES DE PUB 2005 中之廣告日期則明顯在系爭商標申請註冊日期之後，如是參加人縱使提出部分影像資料證明其商標有在臺灣使用，惟其證據力顯有可議之處。

⑥就部分據爭商標商品西元1994、1996及2004年於臺灣營業額統計，參加人之內衣商品進口至臺灣之年平均數量僅數千件，僅佔我國內衣市場之極小部分，遑論此等數據均為進口數量，其實際銷售予消費者之數量如何，亦無任何相關佐證。

就據爭商標於世界各國註冊資料，其僅為據爭商標取得商標權之證明，與其是否達到著名之程度無關。

據爭商標商品宣傳月曆、雜誌廣告及媒體宣傳活動部分，該宣傳月曆發生日期在後，雜誌廣告及媒體宣傳均發生在香港，無任何佐證證明我國消費者已然知悉。

訂單及營業統計均是香港資料，亦無證明我國消費者已然知悉。

據爭商標商品西元1996至1998年、2004年銷貨發票部分，1996年9 月2 張、1997年12月1 張、1998年7 月2 張，金額極低。

而西元2005年臺灣雜誌報導及宣傳資料，其日期發生在系爭商標申請日之後。

⑹據爭商標商品在臺灣之銷售金額僅佔臺灣地區內衣市場之極小部分，實難據該等銷售數字證明據爭商標於系爭商標申請日之前已在我國以建立知名度：依參加人所自行統計其自西元1994年至2004年之銷售數據，其金額極低，僅佔我國內衣市場之極小部分。

由國內多家極具公信力之媒體報導內容可知，臺灣地區之女姓內衣市場一年約有200 億至250 億元新台幣（下同）之規模；

而知名人力網站104 所開設之創業網更直言，臺灣地區女姓內衣市場之商機高達400 億，是於系爭商標申請日之前，參加人內衣每年銷售至臺灣之金額至多僅有600 萬元，佔市場總額千分之3 ，則以如此稀少之銷售金額，難以證明據爭商標於系爭商標申請日之前已達著名。

或謂據爭商標所指定之內衣商品為奢侈品，不應以銷售金額論斷其商標知名度，惟既為奢侈品，其購買人相較於普通商品為少，倘未輔以宣傳，實難謂商標已為相關消費者所普遍知悉，而參加人所提出之資料並未能證明其商標已藉由宣傳而為消費者所熟悉，自不得稱其商標已達著名之程度。

⑺被告於撤銷原告商標後竟核准第三人以「Aubade」作為商標文字使用於化粧品、內衣等商品上，足見被告並不認為二商標中均含有外文「Aubade」即足致消費者混淆。

蓋經原告檢索被告網站之商標註冊資料，發現被告於作出原告商標應予撤銷之處分後，竟核准第三人之「AUBADE L'ART D'AIMER」商標，列為註冊第0000000 號商標，該商標所指定之商標包含內衣與化粧品，而被告認定原告以系爭商標使用於化粧品有致消費者與參加人商標發生混淆在前，又核准前述商標與參加人商標之併存在後，其前後之處分顯有矛盾之處。

⑻綜上，原告主張以二造商標整體繁簡之差異，已足使人輕易加以分辨，況系爭商標與據爭商標指定使用之商品，無論商品原料、產製過程、品質安全性之要求、功能等均毫無關聯，則依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標顯無使人發生混淆誤認之可能，且參加人所提出之證據亦無法證明據爭商標於系爭商標申請註冊日期以前已達著名之程度，是系爭商標之註冊無違商標法第23條第1項第12款之規定，原處分及訴願決定均難謂無所違誤等情。

因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：⑴商標法第23條第1項第12款規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。

商標法施行細則第16條復明定：本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。

所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；

而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

⑵本件存在之相關因素之審酌：①據爭商標是否為著名之商標或標章：參加人設立至今已逾130 年，據爭「Aubade」商標創用亦有數10年，係法國本國名列第2之知名內衣品牌，除自西元1997年陸續於法國、古巴、中國、日本及美國等40餘國取得該據爭商標權外，2000年且於國內獲准據爭等商標，又為建立該商標於國內之知名度，自西元1997年進口據爭商標商品至國內起，參加人即持續於國內舉辦內衣秀、商品說明會，且於平面雜誌及網路刊登廣告，並藉由百貨公司等大型賣場設置看板宣傳行銷。

據此，堪認據爭商標在系爭商標於94年1 月18日申請註冊前，已為消費者所普遍認知而為一著名商標，凡此有參加人提出之各國商標註冊明細表、西元1996年至2004年銷貨發票、西元1997年至2005年進口據爭商標商品於我國之銷售發票、有關據爭商標著名性及商品特性之網頁資料、西元2002年至2004年於我國之各種行銷資料、報章雜誌報導及行銷據點照片、宣傳活動CD及據爭商標商品西元1994、1996、1997、2000及2004年部分營業額統計表等證據資料可稽。

②商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（上開審查基準5.2.1 參照）。

商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。

本件系爭商標係由較大字體「Aubade」與較小字體「cosmetic」上下排列，結合花朵裝飾圖所組成，惟花朵裝飾圖為習見之圖形，識別性較低，且「cosmetic」為指定使用化粧品之通用名稱，復經聲明不在專用之列，是「Aubade」應為該商標圖樣上之主要識別部分，與據爭商標相較，二者均有相同引人注意之外文「Aubade」，僅「cosmetic」、「＊」有無與「Aubade」、「AUBADE」大小寫些微之差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

③本件衡酌據爭商標之知名度、二造商標近似程度等因素綜合判斷，系爭商標指定使用於化粧品、嫩白面膜、除皺面膜、身體乳液、皮膚保養品等商品，與參加人所指定使用之內衣等商品，二者均為使人呈現整體最佳狀態所需之保養、穿戴用品，具有相輔相成之功效，商品類似程度不高，具有相當程度之關聯性，原告以系爭商標申請註冊，客觀上自有可能使一般消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第12款規定之適用。

至原告稱參加人之內衣商品進口至臺灣之年平均量僅數千件，尚難證明據爭商標於系爭商標申請註冊日前，已廣為我國相關消費者所知悉一節，蓋除參加人所提供者僅部分銷售據點之年銷售額外，且據爭商標商品為高單價之內衣品牌，素以頂級奢華聞名國際，銷售量自不得與平價或低單價之內衣品牌相提並論，進而以之作為判斷知名度之依據。

又參加人就主張法條為商標法第23條第1項第13款規定之部分迄未附理由，依商標法第41條第1項之規定，該等條款既未附詳細事實及理由，應予駁回，併予敘明。

⑶原告主張之第0000000 號商標，其圖樣與系爭商標有別，並且此亦屬另案，基於個案拘束原則，與本件無涉。

⑷綜上，被告以據爭商標在系爭商標申請註冊前，已為消費者所普遍認知而為一著名商標，且二商標應屬構成近似之商標，復二商標指定使用之商品，均為使人呈現整體最佳狀態所需之保養、穿戴用品，具有相當程度之關聯性，原告以系爭商標申請註冊，客觀上自有可能使一般消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，本件應有商標法第23條第1項第12款規定之適用，原處分並無違誤等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、參加人之陳述：⑴判斷商標法第23條第1項第13款之「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，首先必須考量商標是否近似及商品或服務是否類似。

而商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞審查基準」5.2.1 參照）。

商標給予商品/ 服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度（前揭審查基準5.2.5 參照）。

又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字1144號判決參照）。

⑵本件系爭商標圖樣係由英文字「Aubade」、「cosmetic」及爬藤植物裝飾圖形所組成。

觀系爭商標圖樣，文字「cosmetic」非但為商品說明且字體極小；

而所謂「圖」的部分其實明顯僅係一作為外框之裝飾圖形，依一般社會通念，此二部分自無可能作為消費者識別商標之依據，故文字「Aubade」應為系爭商標之主要部分。

且商標之目的係為了表彰商品之來源，並非為了表彰商品為何物，原告之主張益證該「cosmetic」一字並未能使消費者認識其為商標，自更無法使消費者藉此與據爭商標相區別。

且「聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意」（前揭審查基準5.2.12參照）。

系爭商標圖樣中「cosmetic」文字既經聲明不專用，其非作為識別商品來源之標識之理至明，自不能因有該不具識別性之部分便認兩商標不近似。

系爭商標主要部分「Aubade」與據爭商標相較，兩者完全相同；

而兩商標除完全相同之主要部分外，並無其餘足堪區辨之部分，兩商標自應屬近似商標。

又「Aubade」雖可於字典上查得，但以字典臚列少則幾十萬字而言，其絕非常見文字，甚至僅有音樂專業人士方識此字。

故「Aubade」作為商標圖樣之主要部分並使用在系爭商標商品或據爭商標商品，並無識別性較低之情事。

⑶依商標法第17條第6項之規定：「類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制」。

而本件就商品實際廣告及販賣情形觀察後發現，系爭商標商品與據爭商標商品非但消費族群相同，且隨時有可能陳列於同一賣場，商品廣告更可能同時出現，復以兩造商品常相輔使用以達美容身體並雕塑體形之功能，故兩商標商品無論於功用、銷售管遁、消費族群等方面皆相同或近似，其為類似商品殆無疑問，如標上類似商標，勢必造成相關消費者混淆誤認，並將大幅減損據爭商標識別性。

⑷據爭註冊第488733號商標自西元1990年便獲准註冊，現仍於有效專用期間中，據爭註冊第961615號商標亦於西元2001年獲准註冊。

本件系爭商標與據爭商標近似，復指定使用於相同或類似商品上，難謂無使人產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自已違反商標法第23條第1項第13款之規定。

⑸商標法第23條第1項第12款所謂之「著名」，係指有客觀證據足以認定為國內相關事業或消費者普遍認知者。

而參加人創設至今已逾130 年，據爭「Aubade」商標創用至今亦有數十年，為世界知名之頂級手工內衣及最昂貴內衣品牌之一，在參加人本國則名列第2 知名之內衣品牌。

為建立據爭商標於臺灣之知名度，參加人自據爭商標商品進入臺灣市場起便不斷舉辦內衣秀、商品說明會等宣傳活動，並於坊間雜誌大量刊登據爭商標商品廣告，於百貨公司等大型賣場亦設有極明顯之廣告看板或宣傳海報，據爭商標商品亦因此擁有高銷售額，僅一處販售據點之年銷售額便往往高達新台幣數百萬元以上，亦有不少消費者透過販售據點個別訂製。

此外，據爭商標自西元1973年起亦陸續於法國、中國、日本、美國、香港等40餘國獲准註冊，其商標權已廣泛於世界各地受到保護。

凡此皆足以證明據爭商標早已為相關業界及消費者所熟知，據爭商標自應屬著名商標。

本件原告以與據爭著名商標極為近似之商標作為自己商標申請註冊，復指定使用於與據爭商標相同或類似之商品，極易使一般消費者對系爭商標所表彰之商品之性質、來源或製造者產生混淆誤認而購買之虞，原告抄襲、利用參加人著名「Aubade」商標，搭便車以達不勞而獲之牟利意圖顯然，系爭商標之註冊顯有致公眾混淆誤認或減損著名商標之識別性或信譽之虞，應有商標法第23條第1項第12款規定之適用而不應准予註冊。

⑹參加人所提出之證據，已足證明據爭商標於系爭商標申請日前已達著名：①依本件系爭商標申請註冊時之「著名商標或標章認定要點」第6 點之（四）或甫公告施行之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」2.1.2.1 第5 點之規定，商標在世界各地取得註冊之多寡及期間，皆得作為認定該商標是否為著名之參酌因素之一。

是原告主張參加人所提之「各國註冊明細表」與據爭商標是否達到著名之程度無關云云，與相關審查基準明顯有違，毫無可採。

②原告稱有數份據爭商標商品進口發票為2005年1 月以後所開立，自不具證據力云云。

惟參加人即便剔除該等發票，其餘2005年1 月之前開立之發票亦足以證明據爭商標於系爭商標申請日前已為相關消費者所熟知。

況參加人於異議階段亦已陳明：由於參加人遠處國外，資料蒐集及保存不易，且年代久遠，該等進口單據係「僅一處販售據點之年銷售額」，附件說明中亦敘明此乃「部分據爭商標商品1994、1996及2004年於台灣營業額統計資料」，原告故意忽略該等強調「只是部分」之陳述，竟將部分資料當成全部資料加以指摘，其主張顯與事實不符。

③原告復稱參加人所提出之2 份雜誌廣告於系爭商標申請日後故不具證據力，惟同上述，即便剔除該2 份雜誌廣告，僅僅據爭商標商品西元2002至2004年於「ELLE」、「BAZAAR 」等時尚界知名雜誌之廣告，已足證明據爭商標早於系爭商標申請日前已為相關消費者所熟知。

④參加人已將據爭商標西元2003至2005年所舉辦之內衣秀、商品說明會、攝影展、商品特賣會照片及媒體相關報導等整理提出，由該等展示活動照片可清楚看出，該等活動係於大型知名百貨公司例如台北101 、SOGO等地公開舉辦，一般不特定公眾皆可自由出入而瀏覽，攝影展之地點更位於該等百貨公司人人必經之樓梯間及走廊，且由事後新聞媒體之報導亦可看出該等活動廣泛受到相關媒體之重視。

原告所質疑之活動時間、與會人士如何、消費者如何知悉等節，皆可由活動照片、活動看板位置及活動舉辦場所得知，絕對足以證明據爭商標為著名商標。

⑤不論依系爭商標申請註冊時之「著名商標或標章認定要點」第9 點或甫公告施行之「商標法第23條第1項第12款著名商標保護審查基準」2.1.2.1 之規定，著名商標之使用證據不以國內為限，故即便非屬在臺灣境內之使用證據，亦足資為據爭商標已臻著名之事證。

況參加人於異議階段所提出之法國及香港之宣傳使用證據，因參加人本國法國為世界時尚大國，任何對時尚商品略有興趣之人必不會忽略法國之流行資訊，又斟酌香港與臺灣之地緣關係及對流行風潮之影響，據爭商標於法國名列第2 知名品牌，且被香港媒體封為「內衣界LV」，其於該地區為著名商標之事實應無疑問，故消費者亦得輕易知悉據爭商標。

⑺至於原告引述部分媒體報導，稱臺灣女性內衣市場1 年約有200 億至250 億元之規模，據爭商標商品臺灣之銷售額最多僅有600 萬元，難證明據爭商標於系爭商標申請日前已達著名云云。

姑不論原告所引述之資料並非經嚴謹考證所得，且皆為西元2007年或2008年所發表之數據，實難據此否認據爭商標早自西元1994年起便進入臺灣市場銷售，至今已建立十餘年之知名度之事實。

縱其所提出之數據屬實，然銷售額本非衡量商標是否著名之唯一標準，且據爭商標商品為較高價之高級內衣，其銷售量自不可與大眾最多數百元之平價內衣相提併論。

據爭商標為世界頂級奢華內衣品牌之一，且於臺灣宣傳銷售已有十餘年，綜合參酌其餘參加人所提出之證據，據爭商標於系爭商標申請日前早已為相關業者所熟知之事實明確，應屬著名商標無誤。

另原告復引註冊第0000000 號「AUBADE L'ART D'AIMER」商標作為本件系爭商標註冊合法之依據，惟該商標之圖樣文字外觀顯與系爭商標有別，且商標採「個案審查原則」，故該商標之註冊要難引為系爭商標註冊合法之依據。

⑻綜上，參加人主張據爭商標屬著名商標，且系爭商標與據爭商標近似，復指定使用於相同或類似商品上，系爭商標之註冊顯有致公眾混淆誤認或減損著名商標之識別性或信譽之虞，應有商標法第23條第1項第12款及第13款規定之適用，原處分並無違法不當等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

五、得心證之理由：⑴本件參加人就原告系爭商標（如附圖1 ）之註冊，以註冊第488733、961615號商標（據爭商標，如附圖2 ）為據，認為系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13款規定（參原處分卷p-17），而提出異議請求撤銷系爭商標之註冊。

經被告審酌認為系爭之註冊有違上開第12款之規定，而撤銷系爭商標之註冊，另認為參加人所主張之第13款部分，未附理由而予駁回（參見原處分卷p-04）；

而參加人就駁回第13款部分並未透過訴願程序表示不服，該部分自非本案審理之範疇。

故本案爭執於系爭商標之註冊有無商標法第23條第1項第12款規定之適用。

①按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12款所明定。

1.所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，使用於不同商品或服務，導致著名商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽，使用於不同商品或服務，使著名商標商譽或形象遭到損害玷污者而言。

2.商標減損和混淆誤認之虞在著名程度之考量上仍有不同，在商標減損部分，據為爭議之商標所表彰之信譽與識別性必須已為絕大多數的「一般消費者」所普遍認知始可，較之混淆誤認之虞僅需達「相關消費者」所熟知之程度，適用條件應更為嚴格。

故適用第12款之前提是：「商標近似」及「據爭商標是著名商標」，而適用前段之要件為著名性達「相關消費者」所熟知之程度（因為只要相關消費者有混淆誤認之虞即可），而是適用後段是「一般消費者」所普遍認知始可（使用於不同商品或服務，使著名商標形象受損，因應不同商品故要達一般消費者所普遍認知）。

②因此，本案之爭點在於：兩造商標是否近似，據爭商標是否著名商標，據爭商標之著名性達到如何之程度，為相關消費者所熟知或一般消費者所普遍認知⑵關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：①按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。

故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。

而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：1.以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；

2.商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；

3.商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。

故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

②系爭商標與據爭註冊第488733號「AUBADE（device）」商標、第961615號「AUBADE」商標及實際使用之「AUBADE」等商標圖樣，均有觀念及讀音相同之大寫外文「AUBADE」或小寫外文「Aubade」，縱系爭商標之「Aubade」外文係與字體較小之外文「cosmetic」上、下並列，並置於由花朵圍繞成近似菱形之圖案中，「cosmetic」字義為化妝品其本身之識別性甚低，而花朵為裝飾性構圖側重圖案美化之功能，而非造成識別性之增加，故系爭商標足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分仍為「Aubade」之文字，因此兩造商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上均高度類似，且「Aubade」雖於法文有其特殊之意義（為「晨曲」之意思），但該文義並非通俗性，而是音樂上專業用語，自有其相當之識別性，異時異地隔離整體觀察，兩造商標應屬構成近似之商標；

至於原告稱系爭商標另有外文「cosmetic」並列並由花朵圍繞成而有差異者，是疏於總括全體隔離觀察而為判別，自無足採。

另原告所舉之其他註冊第0000000 號「AUBADE L'ART D'AIMER」商標，該案例並非單獨之「AUBADE」，並結合「L'ART D'AIMER」而成一「AUBADE L'ART D'AIMER」商標，核其商標圖樣與本件商標均不相同，案情各異，自難比附援引，執為本件有利之論據，併予敘明。

⑶據爭商標是否著名商標。

①參加人設立至今已逾130 年，據爭「Aubade」商標創用亦有數10年，係法國本國名列第二之知名內衣品牌，除自西元1997年陸續於法國、古巴、大陸地區、日本及美國等40餘國取得該據爭商標權（參見原處分卷附件3 ）外，2000年且於國內獲准註冊第488733號「AUBADE （device）」及第961615號「AUBADE」等商標，又為建立該商標於國內之知名度，自1997年進口據爭商標商品至國內起，參加人即持續於國內舉辦內衣秀、商品說明會，且於平面雜誌及網路刊登廣告，並藉由百貨公司等大型賣場設置看板宣傳行銷，堪認據爭「Aubade」商標在系爭商標於94年1 月18日申請註冊前，已為消費者所普遍認知而為一著名商標，凡此有參加人檢送之各國商標註冊明細表（參見原處分卷附件3 ）、1996年至2004年銷貨資料（參見原處分卷附件4 ）、1997年至2005年進口據爭商標商品於我國之銷售發票（參見原處分卷附件5 ）、2002年至2004年於我國之各種行銷資料、報章雜誌報導及行銷據點照片、宣傳活動CD（參見原處分卷附件10、12）及據爭商標商品1994、1996、1997、2000及2004年部分營業額統計表（參見原處分卷附件13）等證據資料影本附卷可稽。

②關於原告質疑據爭商標在臺灣之宣傳CD論之（原處分卷附件10、12）Evenement Lecon Taipei 101 Mars 2004、evenement lecons 2004 、Evenements Lecons AubadeTaipei idee Mars 2004 ，與會人士如何、消費者如何均無相關佐證者；

查此部分為2004年在台北101 購物中心、台北衣蝶百貨所為之商品發表，當然應屬行銷之一環，而且發表會亦散見據爭商標之使用於相關商品，足見原告所言非真。

原告又稱articles presse divers Taiwan 、Expo Taiwan sur l'histoire d'Aubade 、taipei 101Nov 2003 等3 個資料夾中之剪報、看板、專櫃照片等，均未顯示日期，經查articles presse divers Taiwan 檔案內第5 畫面是一張簡報資料（內容參見本院卷p116），雖未顯示其日期，但其中敘明「據爭商標之商品預定於3 月27日在台北衣蝶百貨為商品發表會，配合EvenementsLecons Aubade Taipei idee Mars 2004 檔所呈現之內容，並參酌報導內稱去年11月進駐台北101 MALL並設置內衣專櫃，短短3 個半月就創造1000萬元之業績，足見該簡報資料是針對2004年2 月間之報導，也足以佐證、taipei101 Nov 2003檔案所呈現之內容就是參加人於2003年11月進駐台北101 MALL並設置內衣專櫃之相關內容（相關畫面參照本院卷p-83），故原告之質疑應無可採。

又其中關於Expo Taiwan sur l'histoire d'Aubade 之檔案，實際上與Evenements histoire d'Aubade GM taiwannais 2005檔案為同樣內容，都是發生於2005年關於據爭商標品牌之百年發展介紹，其中第3 畫面攝影於2005年2 月3 日（系爭商標之申請在2005年1 月18日），足見2005年初關於據爭商標品牌之百年發展介紹，已經有充足之資料參展，該參展之資料顯然發生於2005年之前，當屬系爭商標申請前之相關資料，配合2004年在SOGO春夏發表會及經典攝影展（畫面參照本院卷p-93、95至98），堪見據爭商標品牌之百年發展介紹確實屬於系爭商標申請前之相關資料，原告所稱亦無足憑。

③就部分據爭商標商品西元1994、1996及2004年於臺灣營業額統計（參見原處分卷附件13），原告稱據爭商標商品臺灣之銷售額最多僅有600 萬元，經查該數據僅為台中行銷點於2004年之銷售金額（參見原處分卷附件13之p-18至p-50等33張發票），然而另依行銷點位於台北縣汐止鎮1996年9 月間就高達547 萬元（參見原處分卷附件13之p-09，表內該金額以法郎計以1 比12折算新台幣），更遑論2003年11月進駐台北101 MALL設置專櫃，3 個半多就創造1000萬元之業績，被告參酌參加人部分行銷數據而為認定據爭商標具有相當之營業額，應屬可採；

而原告以參加人一個營業點一年之營業額，來計算參加人佔市場總額千分之3者，失之周延，為無可信。

⑷關於據爭商標之著名性達到如何之程度：①按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

此部分應參酌據爭商標之著名性來觀察，據爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第40類之各種衣服（註冊488733號商標）、及第25類之衣服、內衣褲、婦女兒童用內衣、褲襪、襪子、泳衣（註冊961615號），事實上其著名性之範圍是在貼身衣物及女性內衣褲等商品，此由參加人所提出之相關行銷資料均以貼身衣物及女性內衣褲等商品為重心，而得以證明，這樣的商品類型有著如何的相關消費者，是商標所使用商品之類似性或接近性來判斷。

②據爭商標之著名性在於貼身衣物及女性內衣褲等商品，且據爭商標所使用之商品是屬於市場上價位偏高之商品，故其消費族群應為女性而且是較注意流行趨勢之女性，當然會較重視服裝、衣著、飾品、化妝及整體形象，而系爭商標指定使用於化粧品、嫩白面膜、除皺面膜、身體乳液、皮膚保養品等商品，兩造商標之商品不同但功能取向類似，二者均為使人呈現整體最佳狀態所需之保養或穿戴用品，而且彼此間有相輔相成之功效，商品本身之類似程度不高，但消費取向之具有相當程度之關聯性，所以消費族群之重疊性很高，從而原告以系爭商標申請註冊，客觀上自有可能使一般消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。

③至於，據爭商標之著名性在於貼身衣物及女性內衣褲等商品，未達一般消費者所普遍認知之程度，自無商標法第23條第1項第12款後段規定之適用，應無疑義。

⑸衡酌系爭商標與據爭等商標之近似程度極高，據爭等商標復為著名商標，且二造商標商品間存在類似關係等因素，客觀上尚難謂無使相關公眾誤認二造商標商品為來自同源之系列商品，或二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，而應進一步斟酌系爭商標之註冊有無商標法第23條第1項第12款前段規定之適用。

綜上所述，被告所為原處分並無不法，而訴願決定，並無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

另本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 劉介中
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 鄭聚恩