臺北高等行政法院行政-TPBA,97,訴,912,20090312,1

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第912號

原 告 李玉海律師即鴻禧育樂股份有限公司破產管理人
訴訟代理人 吳光陸律師
被 告 行政院體育委員會
代 表 人 戴遐齡（主任委員）
訴訟代理人 謝天仁律師
複 代 理人 吳佩玲律師
參 加 人 大溪育樂股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 黃瑞明律師（兼送達代收人）
複 代 理人 賴建宏律師
訴訟代理人 范纈齡律師
上列當事人間因有關體育事務事件，原告不服行政院中華民國97年2月22日院臺訴字第0970081704號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）原設立經營鴻禧大溪高爾夫球場，於93年1月16日與參加人聯名申請將該球場經營主體變更為參加人，經桃園縣政府轉送被告以93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查，球場名稱一併變更為大溪高爾夫球場。

旋鴻禧公司之債權人玉山票券金融股份有限公司聲經臺灣臺北地方法院93年11月19日93年度破字第77號民事裁定宣告鴻禧公司破產，嗣以95年11月10日93年度破字第18號裁定選任原告即許坤立及楊省吾為破產管理人。

原告於96年6月29日以鴻禧公司於破產之前，無償變更鴻禧大溪高爾夫球場經營主體，逃避債務，准予變更形同幫助脫產，且參加人未就原有會員概括承受，僅選擇性以經鴻禧公司同意者變更為會員，辦理變更尚須繳納新臺幣（下同）10,000元股金，有損會員權益等情，向被告請求撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函，復於96年7月18日具函陳明上函意旨，係請求被告本於職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函。

案經被告於96年8月1日以體委設字第0960015763號書函復，略以被告已邀請原告、參加人及相關機關召開協調會議，並依96年5月10日第2次協調會結論，基於原告業已依破產法相關規定，提起撤銷詐害行為之訴，被告將俟法院判決確定後，依行政程序法相關規定，綜合當事人有利、不利之情形及相關判決意旨辦理後續事宜等語。

原告不服，主張其依破產法第78條規定訴請法院撤銷變更球場經營主體協議之私法行為，與行政機關撤銷同意備查之行政行為不同，自非不可併行，被告不予處理，以俟法院判決確定再予辦理，即有不當云云，提起訴願，經行政院以被告係依桃園縣政府所報鴻禧公司與參加人93年1月16日申請書及所檢附該2公司93年1月9日簽訂之協議書、董事會、臨時股東會及聲明書等文件審查符合規定，以93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查鴻禧大溪高爾夫球場變更經營主體為參加人，變更球場名稱為大溪高爾夫球場。

原告於該處分確定後，以其已就鴻禧公司變更球場經營主體之處分行為，依破產法第78條規定提起撤銷之訴，請求被告依職權撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函，不論是否屬依法申請之案件，被告既以鴻禧公司於破產宣告前，有無以詐害債權方式處分球場經營權，係屬司法審判權限，原告所提撤銷訴訟，尚未經法院審理認定，不宜遽為處理，而以96年8月1日體委設字第0960015763號書函復將俟法院判決確定後，依行政程序法相關規定辦理後續事宜，難謂有不作為之情事，原告提起訴願，於法不合等由，遂作成97年2月22日院臺訴字第0970081704號訴願不受理之決定。

原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告得依訴願法第2條及行政訴訟法第5條規定提起訴願及本件訴訟：⒈鴻禧公司原經營鴻禧大溪高爾夫球場，嗣於93年1月9日與參加人訂立協議書，將球場經營主體無償變更為參加人，使參加人經營球場受有利益，該2公司並依高爾夫球場管理規則第8條規定，向桃園縣政府提起申請，經該府函轉主管機關即被告以93年6月14日體委設字第0930010800號函准許變更。

⒉鴻禧公司當時不僅未收取任何代價即為上開變更而處分財產，且因負債超過資產，不能清償債務，經臺灣臺北地方法院於93年12月間宣告破產，申報債權高達10,939,105,573元，則在破產前，鴻禧公司竟無償處分其財產，讓與參加人經營，而被告准予變更，形同幫助脫產。

又球場設立均須符合一定要件，變更時亦應符合，尤應注意球場原有會員權益之保障，上開變更不符合規定，參加人就鴻禧公司發行球證之會員，竟以非概括承受為由，選擇以兩家公司同意之會員名冊變更為參加人會員，其他則予拒絕，有損其他會員權利，甚至辦理變更為參加人會員非無條件，尚須繳納10,000元為股金，實屬不當。

⒊原告經法院指定為破產管理人，有權處分管理鴻禧公司財產，而就上開處分之財產，除有權依破產法規定請求法院撤銷外，亦可對被告聲請撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函之處分，原告於96年6月29日向被告聲請撤銷該處分，被告應作成准否之處分，詎被告所為96年8月1日體委設字第0960015763號書函復不予決定，實質上與訴願法第2條第1項規定之不作為相當，原告提起訴願自屬合法，退步言，被告上開96年8月1日書函形式上未撤銷先前處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，亦為行政處分，原告仍可對之提起訴願，訴願決定逕為不受理決定，顯有違誤。

⒋原告提起本件訴訟，係因原告於96年6月29日向被告聲請撤銷其93年6月14日體委設字第0930010800號函准許將鴻禧大溪高爾夫球場經營主體由鴻禧公司變更為參加人之處分，雖經被告以96年8月1日體委設字第0960015763號書函回覆，惟未撤銷上開處分，為此原告於96年8月21日對上開書函提起訴願，是原告並非對被告就上開93年6月14日處分提起訴願，被告稱其係於93年6月14日函同意變更經營主體，原告96年8月21日提起訴願及97年4月15日提起本件訴訟，已逾3年不變期間云云，應有誤會。

蓋原告係就96年6月29日之聲請為本件訴願及訴訟，上開原告96年6月29日聲請書係請求被告作成撤銷處分，並非訴願性質。

至於被告96年8月1日書函部分，不論是否為行政處分，均不影響原告提起本訴，蓋如非行政處分，依訴願法第2條及行政訴訟法第5條第1項規定，因自原告於96年6月29日向被告聲請，被告至今均未為撤銷之處分，原告自可提起本件訴願及訴訟；

反之，因被告96年8月1日體委設字第096001576號書函未同意原告所請撤銷事宜，即為行政處分，原告可依行政訴訟第5條第2項規定提起本訴。

（二）本件請求權依據為破產法第78條、行政程序法第117條、第1條及第8條規定（原告認為被告所為處分違法，故不再援用行政程序法第123條第5款規定）：⒈原告為鴻禧公司之破產管理人，依破產法規定，可管理、處分破產人之財產，且依破產法第78條就破產人之詐害行為，可聲請法院撤銷，而此詐害行為涉及公法上者，解釋上應可聲請主管機關撤銷，故原告得據以本件聲請，與被告在核准時是否知悉無涉。

是如獲准撤銷上開經營主體經經更之處分，而原告得以處分該財產，即有利於破產財團。

又被告核准鴻禧公司就鴻禧大溪高爾夫球場之經營主體變更為參加人，未能詳細審核其土地未獲全部使用權，且部分使用之土地係不在核准範圍內。

且在鴻禧公司破產時，此項核准變更，形同幫助鴻禧公司脫產，減少破產財團財產，該公司原有會員及債權人權利未能保障。

⒉參照參加人引用前司法院大法官吳庚著「行政爭訟法論」第163頁所載，亦指明依法申請之法律，不限於法律，包括各種法規會譬等，而依破產法第78條：「債務人在破產宣告前所為之無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之。

」，非狹義僅限於民事行為，應包括公法行為，故原告得聲請被告本於職權撤銷上開核准處分。

⒊原告係於95年6月9日向臺灣桃園地方法院提起撤銷之訴時，得知鴻禧公司及參加人間之轉讓經營行為。

原告向被告申請撤銷原核准處分時，被告以法院尚未判決確定為由，拒絕為之，其所據法令為何，並未敘明，核與行政程序法第96條第1項第2款規定不符，被告所為拒絕決定之處分，自屬違法。

且破產管理人依破產法提起撤銷詐害債權行為之訴，乃私法關係之紛爭，與被告本於公法關係應否撤銷其先前同意變更經營主體之處分為公法事件不同，二者獨立併存。

復依行政程序法第117條規定，被告得依職權就所為處分為撤銷，無須待法院判決，此乃行政權主動積極之本質，且法無明文限制，被告職權行使須待法院判決確定。

訴願決定僅稱不宜遽為處理等語，並非否認被告有依法處理之權限，而訴願決定援引訴願法第77條第8款規定，認原告所提訴願非屬依法訴願救濟之範圍而為不受理之決定，自屬違法矛盾。

⒋參加人所屬眾多會員已因被告核准處分而致權益受損，若待法院判決確定，將擴大會員權益之損害，尤其撤銷行政處分，依行政程序法第121條第1項規定，有2年除斥期間時間之限制，被告既得本於職權，對其所為處分自為決定是否應予撤銷，被告以法院尚未判決確定為由拒絕為之，有致除斥期間經過之虞，屆時將無法再為撤銷，原告及相關會員權益，將永無救濟之機會，被告之作為，可謂怠於行使職權，其裁量權行使即有濫用之虞，並有違法。

⒌被告作成93年6月14日體委設字第0930010800號函之核准處分時，於該函說明三載明：「基於『消費者保護法』保障消費者權利之規定，建請依下列原則辦理移轉事宜：（一）大溪育樂股份有限公司應儘速取得球場土地所有權並完成產權登記。

（二）鴻禧育樂股份有限公司及大溪育樂股份有限公司應共同保障球場會員權益，因經營主體變更對會員承諾事項應切實遵守。

（三）大溪育樂股份有限公司招募會員時，該契約內容應參酌本會發布之『高爾夫球場（公司經營型）（會員經營型）招募會員定型化契約書範本』內容相關規定辦理。」

等語，顯見被告亦深知身為主管機關為審核時，應兼顧消費者權益之保障。

然參加人與鴻禧公司前代表人張秀政簽立讓渡協議書，並未限定概括承受會員之範圍，事後卻另提會員名冊以限定承受範圍，並經訴外人鄭中平向被告陳情，被告僅以93年6月3日體委設字第0930009937號函桃園縣政府，而依該函說明二載明：「有關鴻禧育樂股份有限公司申請所屬『鴻禧大溪高爾夫球場』經營主體變更為大溪育樂股份有限公司乙案，因移轉會員名冊中鄭中平先生所持之一二五張會員球證部分並未列入，請轉知鴻禧育樂股份有限公司詳予說明原委，俾利後續審查處理。」

，惟被告未待其查妥，即罔顧消費者權益於同年月14日逕予核准，此核准處分違法不當，依行政程序法第117條本文規定，原告得申請撤銷，被告不得以私法爭執之訴訟關係尚未確定，拒為撤銷。

⒍依憲法第15條規定，被告在核准變更時，應查明其核准變更是否影響鴻禧公司之財產及所有會員權利，其既未能防止脫產，又未在准許變更時，限制應以參加人概括承受鴻禧公司之債權債務為條件，冒然核准，造成鴻禧公司之債權人及所有會員受損，有違主管機關行使職權應遵守行政程序法第1條及第8條規定，是原告聲請撤銷上開核准處分時，被告應為撤銷。

⒎被告准許鴻禧大溪高爾夫球場之經營主體變更，係依高爾夫球場管理規則第8條第2款規定，惟該規則並無「經營主體變更」，僅該規則設計替代另行申請籌設球場之程序，即應依該規則第7條規定，申請籌設球場應符合一定條件，如以經營主體變更，即可變相將由被告准許某人經營之球場，換由他人經營，此觀被告於本院97年10月29日準備程序主張：「本案非特許法律關係，而是一種『經營關係』，可藉由高爾夫球場管理規則第8條之規定申請變更，鴻禧與大溪公司間經營主體變更，經我們備查之後，就不用再經過繁複的申請手續。」

即明。

是為避免不符合准許經營者之經營或不合格之球場經營，被告審核准許變更時，應就同規則第7條規定申請事項審查，以免不合規定之球場繼續經營。

⒏本件球場使用之部分土地，有未經核准球場使用者，亦有部分土地在被告核准經營主體變更時，參加人尚未取得全部土地權利證明文件，不合高爾夫球場管理規則第7條第1項3款土地權利證明文件規定，此有被告95年3月27日體委設字第0950005050號書函知參加人，經參加人於95年4月13日函自承「……原核定球場土地，其中坐落於桃園縣大溪鎮○○段○○段678地號國有土地，面積：0.0175頃，業經國有財產局發給產權移轉證書（附件12），因受限地目為『山坡地保育區農牧用地』，未能移轉登記予公司法人，故迄今仍未辦理所有權移轉登記（參照附件13，財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處函，及附件14，土地謄本）。

惟本公司已繼受該筆土地對國有財產局之請求權，依法有權使用該筆國有土地。」

、「桃園縣大溪鎮○○○段1070-1、1104-3共2筆國有土地，於78年11月23 日經內政部臺（78）內營字第745565號函，核准為『鴻禧大溪高爾夫球場』土地，由『鴻禧大溪高爾夫球場』之原經營主體鴻禧育樂股份有限公司經營使用，並由本公司延續使用中。

本公司業於93年8月12日以（93）大溪字第0011號函請財政部國有財產局臺灣北區辦事處桃園分處備查。

並經該處於93年8月24日臺財北桃二字第0930008278 號函（附件15）同意本公司使用……」、「桃園縣大溪鎮○○○段1058-8、1058-12、1107-3、1107-5、1123-3、1167-1、1114-2地號土地，及三層段坑底小段94-4、200-2地號等共計9筆國有土地，於78年11月23日經內政部臺（78）內營字第745565號函，核准為『鴻禧大溪高爾夫球場』土地，由『鴻禧大溪高爾夫球場』之原經營主體『鴻禧育樂』經營使用，並由本公司延續使用中，本公司已於95年4月7日函（附件16）請財政部國有財產局接洽辦理繳納使用補償金之相關手續。」

、「原核定範圍內之土地部分，於『鴻禧大溪高爾夫球場』成立時，即由『鴻禧育樂』做為旅館使用（已開發為旅館建築物及游泳池，土地範圍請見附表4），其與『鴻禧高爾夫球場』土地，顯有相當區隔。

『鴻禧育樂』發生財務問題，桃圍地方法院拍賣上開土地經由中華成長三資產管理股份有限公司拍賣取得所有權，目前由該公司經營旅館使用。」

、「有關原核定球場土地內之『農牧用地』（請參見附表4，即原核定球場土地面積101.311公頃範圍內之各筆土地、使用分區中列為『農牧用地』部分），因農業發展條例之規定，無法以本公司名義向桃園地方法院以拍賣方式取得，而須以個人名義出面向桃園地方法院承受取取。」

、「至於本公司受託人柯素蓮以受託人名義向中國信託商業銀行借款，而承買桃園地方法院拍賣之農牧用地13筆，本公司亦將於地目變更為『遊憩用地』時，將上開農牧用地13筆辦理所有權移登記為本公司名義。」

等語可稽，被告何得以准許變更，故其准許變更即屬違法。

⒐參照參加人現使用之原來球場圖，對比可知其使用之土地超過當初核准之球場用地已達20.34公頃，被告仍予核准變更經營主體，自有違法。

又由被告及參加人所述，參加人亦承認其發現鴻禧公司所使用之部分球場土地超出原核准範圍，惟所占比例甚少，基於球場之永續經營暨釐清球場所使用土地，業於97年12月26日向桃園縣政府教育處體育保健課申請變更籌設面積在案等語，足見當初被告准許變更有誤。

（三）為此，原告依據行政訴訟法第5條第1項及第2項規定提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（即被告96年8月1日體委設字第0960015763號書函）均撤銷。

⒉被告應作成撤銷「原行政處分」（即被告93年6月14日體委設字第930010800號函）之行政處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）程序部分：⒈被告係於93年6月14日作成體委設字第0930010800號函同意經營主體變更之處分，迭迄原告於96年8月21日提起訴願（被告於96年8月23日收受訴願書繕本），期間業逾3年，即本件訴願及訴訟之提起，已逾訴願法第14條第2項但書：「自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起。」

、行政訴訟法第106條：「撤銷訴訟之提起，應於訴願決定書送達後兩個月之不變期間內為之。

但訴願人以外之利害關係人之悉在後者，自知悉時起算。

撤銷訴訟，自訴願決定書送達後，已逾三年者，不得提起。」

不變期間之規定，且未符行政訴訟法第4條第1項及第5條第1項有關得提起訴願及訴訟應採行「訴願先行主義」等構成要件規定，揆諸行政訴訟法第200條第1款規定，本件訴訟之提起已逾3年期間限制而不合法，應以裁定駁回。

⒉原告於96年6月29日所提聲請書，係以精誠法律事務所96年7月18日96民精字第061號函被告，顯非屬訴願書，此觀原告用語亦為「聲請書」可證，且原告非向主管院訴願機關即行政院提起，而係向被告為之，被告亦以96年8月1日體委設字第0960015763號書函回覆，原告並於96年8月21日提起訴願，益證原告於96年6月29日聲請書非屬訴願性質。

被告既於93年6月14日作成處分，原告於96年8月21日所提訴願，已逾訴願不變期間而不合法，則其依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟應遵守訴願前置主義，惟原告未合法提起訴願，其所提訴訟亦非合法。

又被告既於93年6月14日作成處分，無論原告96年6月29日之聲請性質為何，均已逾3年訴願期間，該訴願期間係為使行政處分於一定期間經過後可獲得確定效力，避免處分長期處於效力不安定之可爭執狀態，原告卻執96年6月29日之聲請，並以此時間點作為有無逾越3年法定期間之計算基準，主張被告未依法處分，而作為提起本件訴訟之合法性要件云云，顯已違背上開訴願法及行政訴訟法之規定。

⒊有關被告96年8月1日體委設字第0960015763號書函復原告，將俟該管民事法院就撤銷詐害債權行為訴訟判決確定後，依行政程序法相關規定辦理後續事宜，核渠性質尚非屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分，自非為行政爭訟（含訴願及行政訴訟）標的，亦為訴願決定所肯認，故本件訴訟未符行政訴訟法第4條第1項及第5條第1項有關得為提起訴願程序而應以行政處分作為訴願標的等構成要件規定，依行政訴訟法第200條第1款規定，原告之訴不合法，應以裁定駁回。

（二）實體部分： ⒈被告93年6月14日體委設字第0930010800號函知同意備查 高爾夫球場之經營主體變更，並無違法： ⑴按高爾夫球場經營規則第8條第2款規定：「高爾夫球 場設立事項之變更，應依左列規定辦理：二、球場配 置、球場名稱、經營主體或負責人變更或申請撤回者 ，報請當地直轄市或縣（市）政府審查轉送行政院體 育委員會備查。」

，若為「球場配置、球場名稱、經 營主體、負責人變更」等變更，僅須報請被告備查， 無須經由同規則第7條規定之審查過程，蓋該法第7條 係規定申請籌備設立高爾夫球場之要件，理應經過較 為繁複之審查程序，與同規則第8條第2款之變更僅須 經被告備查迥然不同，故關於該規則第8條第2款之事 項，特設規定簡化同規則第7條之審理過程。

⑵被告依高爾夫球場管理規則第8條規定，就當事人有關 「經營主體案」申請變更案同意備查之行政行為，係 本於公法關係審酌申請人所持有球場土地而於公法範 圍之相關條件予以准駁。

被告據以就鴻禧公司與參加 人向桃園縣政府申請其球場經營主體變更之申請案， 而以93年6月14日體委設字第0930010800號函知，惟原 告對該申請案及被告所為處分，並未具體主張於公法 上有何構成違法須由被告審酌並自行撤銷處分。

原告 稱被告未依同規則第7條申請事項審查，其准許變更應 有違法云云，顯對於高爾夫球場管理規則認知有誤。

⑶球場經營主體變更案之共同申請人一方（鴻禧公司） 於96年1月提出申請迄至同年6月14日獲被告函知同意 備查，尚未經法院宣告破產，以及申請球場經營主體 變更之際，被告均依法辦理，實難依原告所稱鴻禧公 司96年11月遭法院破產宣告等事後性原因事實之介入 ，更而據以自行撤銷處分。

是以，被告96年8月1日體 委設字第0960015763號書函復原告將俟法院判決確定 後，依行政程序法相關規定辦理後續事宜，尚非屬絕 然無法回復之情事。

⑷參加人係沿用鴻禧公司原使用之土地範圍及面積，迄 今並未擴大或新增球場土地之使用面積。

有關經營主 體之變更，被告僅須依高爾夫球場管理規則第8條第2款規定准予備查，無須如籌備設立須依同規則第7條規 定一一審核，已如前述，故原告稱參加人未完全取得 全部土地權利證明文件，不符合同規則第7條第1項第3款規定云云，尚待斟酌。

⑸退步言，縱依上開規則第7條第1項第3款規定，僅要求 提出土地權利證明文件，且該土地權利證明文件，不 以有所有權為必要，若有土地上之使用權或租賃契約 ，亦無不可。

參加人就球場所使用之全部土地，均已 取得所有權或使用權，且係沿用自鴻禧公司之使用現 況，而於沿用後，參加人發覺鴻禧公司所使用之部分 土地超出原核准範圍，故參加人亦已依法於97年12月 26日向桃園縣政府教育處體育保健課申請變更籌設面 積在案。

⒉鴻禧公司於破產之前，是否以詐害債權方式處分球場經 營權移轉財產，經原告依破產法第78條規定向臺灣桃園 地方法院提起95年度訴字第944號撤銷詐害債權行為之訴 ，因事屬民事法庭審判權限，且被告業以96年8月1日體 委設字第0960015763號書函復原告，將俟法院判決確定 後，依行政程序法相關規定辦理後續事宜。

基上，於民 事判決確定之前，被告93年6月14日體委設字第09300108 00號函之處分應予維持，俾免歧異。

且對上開申請案及 被告所為處分，原告並未具體主張於法令上有何構成違 法事由而須由被告審酌並自行撤銷其93年6月14日處分之 明文規定，抑或其他得由原告適格請求被告作成撤銷處 分之明文依據。

⒊至於高爾夫球場會員權證之買賣、轉讓等法律行為，係 當事人間私權關係，並無明文規定業者須將該等事項向 各級體育行政機關為申報或登記之義務，被告並無法定 權限就「會員」範圍予以認定登載。

參照被告93年6月14 日體委設字第0930010800號函載，原則同意備查桃園縣 政府所報鴻禧大溪高爾夫球場申請變更經營主體為參加 人乙案，為基於消費者保護法保障會員消費者之權利， 訓示請鴻禧公司及參加人應共同保障球場會員之權益， 惟有關該球場會員資格之認定及其數量，如有爭執，均 屬私權救濟方式，可依消費者保護法或循民事程序確定 其權益。

（三）綜上所述，原告提起本件訴訟，不符合程序要件，且被告所為處分並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、參加人則以：

（一）本件訴訟不符行政訴訟法所定課予義務訴訟之要件，其程序已不合法：⒈原告稱其係為請求被告作成處分，依行政訴訟法第5條第1項或第2項提起本件訴訟，是原告所提訴訟為課予義務訴訟，然所謂課予義務訴訟，須行政機關對於人民「依法申請」之案件怠於作為或予以駁回，致損害人民之權利或法律上利益，經訴願程序後，方得提起，即依行政訴訟法第5條規定所提之課予義務訴訟，以先有「依法申請」之案件存在為前提，否則其訴即不合法。

⒉人民對於行政機關，必須依法令具備公法上請求權，經請求行政機關作為，致行政機關有作為之義務，始得謂為「依法申請」：⑴行政訴訟法第5條所謂依法申請，係指有依法請求行政機關作為權利，即有請求行政機關作成授益處分之法律依據，此有前司法院大法官吳庚所著「行政爭訟法論」第163頁可稽。

因此，人民欲提起課予義務訴訟，必須特定法律賦予人民公法上請求權，使人民得請求行政機關作成處分或作成特定內容之處分，且行政機關依該法令亦有作為之義務，始足當之；

反之，若相關法令並未賦予人民有請求行政機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上權利，即法令僅賦與行政機關得依職權為裁量，或該事項屬於公益事項者，因不符「依法申請」之要件，人民即不得提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟；

如已提起，則屬行政訴訟法第107條第1項第10款規定情形，行政法院應以裁定駁回。

⑵有關「依法申請」見解，此有最高行政法院96年度判字第507號判決：「依行政訴訟法第5條之規定，課予義務訴訟乃以上訴人對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。」

、95年度判字第1037號判決：「行政訴訟法第5條規定……課予義務訴訟之訴訟標的應為上訴人向行政機關請求行政處分或特定行政處分之公法上請求權，……是以可據為課予義務訴訟請求基礎之訴訟標的，應具有請求權結構之法規範始得為之。」

及本院92年度訴字第4040號裁定：「按行政訴訟法第五條第二項規定…是依上開規定，提起行政訴訟必其係人民『依法申請』之案件被駁回，致其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，始得向高等行法院提起行政訴訟，否則，如某一事項，法律僅賦與行政機關本諸職權為裁量，非人民所得對之申請者，縱被駁回，亦不能對之提起訴願及行政訴訟，人民如對之提起行政訴訟，即屬欠缺權利保護必要。」

可資參照。

⒊原告提起本件訴訟，未具體說明何法規賦予其公法上請求權，致其「依法申請」經被告怠於為處分或予以駁回，致損害其權利或法律上利益，形式上即與行政訴訟法第5條規定不符：⑴原告所提破產法第78條、行政程序法第117條、第1條及第8條均與公法上請求權無涉，自非行政訴訟法第5條所稱之「依法申請」。

蓋破產法第78條係規定破產管理人應以民事訴訟方式，向民事法院聲請撤銷破產人在破產宣告前之詐害債權行為，該條既規定得否撤銷須依民法規定定之，自僅限於民事法律關係始有適用，與原告主張之變更經營主體公法關係無涉，且該條撤銷權行使之對象為「法院」，並非「行政機關」，原告不得依該條請求被告作成一定處分。

又該條規定效力係由法院「撤銷」一定行為，性質上為形成效力，反觀本件原告乃請求被告為一定處分，而為課予義務訴訟，具有給付性質，故原告無從依該條規定作為請求被告為一定處分之法律依據，該條即非賦與破產管理人有得請求行政機關作為之公法上請求權。

⑵行政程序法第117條係關於違法行政處分之撤銷，然該規定係賦與行政機關得「依職權」為一定行為，而有裁量空間，並非賦與人民有請求行政機關為一定行為之公法上請求權；

行政程序法第1條係規範行政程序法之立法目的、同法第8條則規範誠信原則及信賴保護原則，惟條文結構完全與公法上請求權無涉。

⑶原告已一再自認，其係請求被告「依職權」為一定行為，故原告所為自非「依法申請」：①按「按行政訴訟法第5條第1項所謂『依法申請』，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。

……檢舉人之檢舉僅是促使主管機關發動職權，主管機關之函覆，係將檢舉調查結果函知檢舉人，未對檢舉人之權利或法律上利益產生影響，不生法律效果，該項檢舉非屬依法申請之案件。

主管機關檢舉事項不成立之函覆，僅屬事實通知，並非行政處分，檢舉人不得提起課予義務訴訟。」

最高行政法院97年度裁字第1991號裁定闡明在案。

②原告亦明瞭其並非依法申請，對於被告並無任何公法上請求權，不得請求被告為一定作為，故原告乃一再自認其係請求被告「依職權」撤銷等語，則原告「聲請被告依職權撤銷處分」，至多僅係促使主管機關發動職權之「陳情」或「檢舉」，其法律性質並非行政訴訟法第5條所定之「依法申請」，故本件訴訟並不合法。

⑷原告對於被告根本無任何公法上請求權，復未依據具有請求權結構之法令提出「申請」，原告所舉規定，或為民事法院之權限，或僅與行政機關依職權之裁量權限相關，或僅係原則性規定，均非原告所得「依法」提出「申請」者。

至於被告於96年8月1日以體委設字第0960015763號書函回覆原告，純屬事實敘述或理由說明，並非對原告之公法上請求有所准駁或不作為，對原告不生損害其權利或法律上利益之法律上效果，故原告提起本件課予義務訴訟，與行政訴訟法第5條規定要件不符，其訴為不合法。

⒋原告之權利或法律上利益並無任何損害，不得提起課予義務訴訟。

行政訴訟法第5條第1項及第2項均規定提起課予義務訴訟，必須行政機關對於人民「依法申請」之案件，怠於處分或予以駁回，致人民之「權利或法律上利益受損害」，始得提起，故課予義務訴訟應以原告之「權利或法律上利益受損害」，始足當之。

惟原告起訴迄今僅稱被告同意備查球場經營主體變更，損害會員或破產債權人之權利云云，惟原告完全未說明其有何權利或法律上利益因此受損，不符提起課予義務訴訟之要件。

遑論，原告並無公法上請求權得請求被告為一定處分，故被告以96年8月1日體委設字第0960015763號書函回覆原告，未對於原告之權利或法律上利益有何影響，原告自不得提起本件課予義務訴訟。

⒌原告提起本件課予義務訴訟，實際上係對於已不得依訴願、撤銷訴訟爭執之行政處分，再另以「申請」方式另行爭訟，有違法律關於不變期間規定。

蓋為使人民有所遵循及符合行政行為可預見性之要求，避免行政處分之效力久懸不決，致影響法律之安定性，訴願法及行政訴訟法乃規定對於行政處分提起訴願或行政訴訟，必須於法定不變期間內為之，此有訴願法第14條規定可參。

被告於93年6月14日作成球場經營主體變更之同意備查處分，不論依送達原告、原告知悉或自該處分達到原告起算，均已逾訴願法第14條所定之不變期間，原告本不得對於該處分再行爭訟。

且由原告聲明第2項仍係撤銷該處分，可知原告於不變期間經過後，且在無得請求被告為一定處分之公法上請求權情形下，假提起「課予義務訴訟」之名，實際上仍係對於該處分以撤銷方式再行爭訟，更凸顯原告提起本件訴訟之無理由，否則有關不變期間之規定，將形同虛設。

至於行政程序法第128條規定之要件及期間應符合法定要件。

（二）依高爾夫球場管理規則第8條第2款規定之高爾夫球場經營主體變更申請，與同規則第7條之高爾夫球場設立申請或第8條第1款關於土地事項之變更不同，原告援引同規則第7條之設立規定，主張被告就經營主體變更准予備查違法云云，尚待斟酌，茲說明如下：⒈依高爾夫球場管理規則第8條第1款規定，高爾夫球場設立事項之變更，若涉及「球場面積、建築基地面積或球洞數變更者」，依同規則第7條規定辦理，而依該規則第7條規定：「申請籌設高爾夫球場，應填具球場籌設申請書，並記載左列事項，連同必要附件及圖冊，報請當地直轄市或縣（市）主管機關審查。」

、第8條第2款規定：「高爾夫球場設立事項之變更，應依左列規定辦理：二、球場配置、球場名稱、經營主體或負責人變更或申請撤回者，報請當地直轄市或縣（市）政府審查轉送行政院體育委員會備查。」

，可知若涉及球場面積、建築基地面積等變更者，始準用同規則第7條規定審查程序（即備齊所須文件分別經地方主管機關審查及被告機關審查並許可），故若為球場名稱、經營主體等形式內容之變更者，則適用同規則第8條第2款較簡便程序規定。

⒉參加人與鴻禧公司係依上開規則第8條第2款規定，辦理經營主體變更之備查手續，並無適用同規則第7條規定。

亦即，就上開規則第8條兩款規定對照以觀，關於變更球場經營主體之申請，條文文義已明確排除同規則第7條規定之適用，且未規定被告尚須審查與土地相關之事項。

尤其，變更球場經營主體時，並未變動球場土地，所須審酌者應係著重在變更後之主體有無經營球場之能力，並無必要在申請變更經營主體程序中審查土地使用情形。

況上開規則第8條2款規定經營主體之變更係報請當地直轄市或縣（市）政府審查轉送被告備查而已，與同規則第7條核准籌設許可完全不同。

原告主張被告受理經營主體變更申請案，應依同規則第7條規定審查土地使用情形云云，惟不符同規則第8條第2款明文規定，其強謂被告未審查土地使用情形違法云云，尚待斟酌。

（三）參加人申請變更球場經營主體後，就球場所使用土地係沿用鴻禧公司之使用情形，且參加人就球場所使用土地，均已取得所有權或使用權：⒈參加人經被告同意備查後成為球場經營主體，即以現狀繼續經營球場，有關球場土地之使用，均沿用鴻禧公司原使用之土地範圍及面積，迄今參加人完全未擴大或新增球場土地之使用面積。

按高爾夫球場管理規則並未要求球場經營者須取得球場土地之所有權，即經營者若僅就球場土地有使用權亦可，此有該規則第7條第1項第3款規定：「三、土地權利證明文件（附土地登記簿謄本、租賃契約、使用權同意書或同意合併開發證明書。」

可參。

是參加人就球場所使用之全部土地，均已取得所有權或使用權。

遑論上開規則並未規定球場土地使用情形係變更經營主體之審查事項，原告稱被告93年6月14日體委設字第0930010800號函之處分違法云云，尚待斟酌。

⒉參加人所使用超出核准範圍外之土地，係沿用自鴻禧公司，有部分與原核定範圍不符者，其比例甚少，且參加人已依法向桃園縣政府申請變更球場籌設面積：⑴參加人經變更成為球場經營主體後，並未擴大或增加所使用土地面積，完全係沿用自鴻禧公司之使用現況。

嗣參加人發現鴻禧公司所使用之部分球場土地超出原核准範圍，惟所占比例甚少，參加人基於球場永續經營暨釐清球場所使用土地，業於97年12月26日向桃園縣政府教育處體育保健課申請變更籌設面積在案。

⑵原告並無經營高爾夫球場之資格，更無能力修改或補正目前部分土地使用不符現象。

原告請求被告撤銷93年6月14日體委設字第0930010800號函之處分，其目的乃希望讓破產財團恢復為高爾夫球場經營主體。

姑不論原告該項企圖依法無據，而僅就實際面審究原告所提土地使用不符之主張，更顯原告所稱不切實際且與公益有違。

蓋原告所管理之鴻禧公司破產財團目前已喪失球場全部土地之所有權，且負債達90餘億元無法清償，若其取回經營權，更無能力修正或補正土地使用不符之現象。

⑶何況，高爾夫球場土地使用狀況，為相關單位（包括桃園縣市政府及被告）平日即可隨時監督，並可依法審查參加人俟後所提之變更申請案，並不與高爾夫球場經營主體變更有任何關係。

原告所舉土地使用不符之現象，已由參加人清查並依實際情況依法申請改正中，更與原高爾夫球場經營主體變更之處分無任何關係。

（四）原告身為破產管理人，提起本訴並不符合破產法所定破產管理人之職責旨在「清理資產」，而非「重新營業」之本旨，且原告並無經營事業之能力，若撤銷被告93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查之處分，僅係徒然斷送既存營運良好之球場而損害球場員工及會員權益。

參加人於93年經被告核准變更為球場經營主體後，即由參加人營運球場，與鴻禧公司或破產管理人無關。

至於鴻禧大溪別館原為鴻禧公司所經營之旅館，在鴻禧公司於93年11月間經法院宣告破產後，即由原告及監查人接管繼續營運。

惟參加人所經營之球場與原告及監查人經營之鴻禧大溪別館，二者毫無關聯，且參加人與鴻禧公司各為獨立之法人主體，並無任何關係企業或投資關係。

（五）原告提起本件訴訟，請求恢復成為球場之經營主體，不符破產法規定：⒈原告除於本院提起本件訴訟，更早於95年間向臺灣桃園地方法院提起撤銷訴訟（案號95年度訴字第944號），欲撤銷參加人與鴻禧公司向被告申請同意備查之球場經營主體變更。

依原告於該訴訟所提追加聲明，原告係冀求將球場經營主體回復變更為鴻禧公司所有，使伊得經營球場云云，惟原告請求並不符破產法規定。

⒉鴻禧公司破產財團之資產並不包括經營上開球場依法所必須之土地、設備、資金及人員等硬體及軟體，本不具備經營球場之必要條件（高爾夫球場管理規則第7條及第9條規定參照）。

況依破產法規定，破產管理人以清理破產人之資產為目的，破產管理人如欲繼續破產人之營業，必須限於「清理之必要範圍內」，且須於「第1次債權人會議前經法院之許可」始得為之（破產法第91條參照）。

⒊原告提起本件訴訟，意圖「重新營業」，不僅已逾「繼續營業」之範圍，且顯非「清理之必要範圍」，已不符破產法第91條規定，況鴻禧公司破產事件第1次債權人會議於94年3月22日即已召開完畢，此有臺灣臺北地方法院96年11月22日北院隆93執破日字第18號函可證。

原告未於第1次債權人會議前，向法院取得繼續經營鴻禧球場之許可，故原告就本件訴訟欠缺權利保護要件，而無訴之利益。

（六）原告顯無經營事業之能力，此由原告於鴻禧公司破產後繼續經營鴻禧大溪別館，卻造成鉅額虧損，且虧欠員工薪資、侵害會員權益，造成社會問題可稽：⒈破產財團之管理，乃破產管理人及監查人之共同職責。

惟由鴻禧公司監查人於97年9月15日呈破產法院之緊急聲請狀所載，原告並未妥善管理破產財團，且欠缺管理事業之能力，該緊急聲請狀內容包括依破產法之規定，監查人得隨時要求或調查關於破產財團之報告或狀況，但自97年1月份起，鴻禧公司監查人即未收到破產財團之報告；

鴻禧大溪別館乃屬於鴻禧公司之破產財團，其97年1月至6月之財務報表已有嚴重虧損，然原告並未於虧損之始即向監查人提出報告，併追查虧損原因，放任不管讓虧損持續擴大；

鴻禧公司破產財團在原告經營管理下，問題百出，在經營上出現重大問題，諸如不必要之支出造成浪費，浮報薪資等。

⒉依鴻禧大溪別館員工之檢舉函，別館管理有所載之人謀不臧，員工之權益未受保障等問題，原告卻未妥為處理，舉凡別館管理階層隨意浪費擴大不必要開支，在經營困難之際，仍以人頭浮報薪資；

別館之管理人謀不臧，原告應大刀闊斧改革人事，以圖繼續經營，惟原告不此之圖，反於別館有虧損時即剋扣員工薪資，致嚴重影響基層員工之生計。

⒊鴻禧大溪別館在原告經營下，卻走上關門惡運，將在97年10月底劃下休止符，停止營業。

且其員工薪水遭剋扣致影響生計，其121名員工之48名已因此向桃園縣政府勞資爭議調解委員會，聲請就請求原職原薪事件為調解。

又據報載：「別館休閒俱樂部四年前招募五百多名會員，家庭會員皆已繳交二十萬元入會費與四十萬元保證金，飯店關門後，無法繼續使用設施與優惠，四十萬元保證金恐怕也拿不回來……」、「未到期住宿券、餐券、游泳溫泉券只可用到月底。」

，原告經營鴻禧大溪別館，不但未能保障員工，且已損及廣大消費者權益。

為此，鴻禧大溪別館之員工及會員近百人，業於日前走上街頭至法院陳情，過程中並與警方發生口角衝突，更凸顯出在原告經營下，別館員工及會員求償無門之無奈。

（七）由參加人戮力經營之球場，不僅脫胎換骨，亦已保障會員及員工權益：⒈鴻禧公司在經營球場末期，已無力清償銀行貸款本息、積欠廠商貨款、遲延發放員工薪水數月，且球場主要部分土地及建物，已由債權銀行中國信託商業銀行股份有限公司於拍賣程序承受取得，球場瀕臨關閉邊緣，隨時可能結束營業。

參加人之原始股東為球場會員或鴻禧山莊住戶，因不忍見所喜愛之球場因此變為荒蕪，乃集資拯救球場，因而有本件經營主體變更案。

參加人成為球場經營主體前後，參加人及其股東陸續投入約30億元鉅額資金，以取得經營球場所需之土地、建物、機器設備等，兢兢業業經營，多年有成，經全臺發行量最大之高爾夫刊物「GOLF」評選為最受歡迎球場第1名。

⒉在鴻禧公司經營不善、球場瀕臨關閉之際，原鴻禧公司球場會員之會員權益朝不保夕，會員證書隨時可能因球場關閉而成為廢紙。

自參加人成為球場經營主體後，不僅保障鴻禧公司登記在案會員之擊球權益，更辦理使其成為參加人附擊球權特別股股東之手續，其餘未轉換者，參加人亦同意得於球場擊球，其擊球權益均未受影響。

至此，原鴻禧公司球場會員之擊球權、會員資格轉讓權均已獲確保。

又目前參加人所經營球場之員工，大多數原為鴻禧公司員工，經鴻禧公司依法資遣後再依各員工之意願由參加人另行聘僱，故該球場由參加人經營，可使員工保有其工作。

⒊訴外人鄭中平並非球場會員，業經鴻禧公司及其負責人張秀政在經營主體變更程序中向被告說明在案：⑴訴外人鄭中平並非鴻禧公司之會員，亦非參加人所同意保障範圍，原本即不得對於參加人有所主張。

⑵於經營主體變更程序中，被告就訴外人鄭中平之陳情，曾發文調查（參被告93年6月3日體委設字第0930009937號函），鴻禧公司及其負責人張秀政以93年6月4日函向被告詳細說明略以：「一、『鴻禧大溪高爾夫球場』已發行及辦理登記之正式球證會員，詳如前呈貴會之會員名冊。

二、除已呈 貴會之會員名冊所示係正式會員外，並無其他對鴻禧育樂股份有限公司申請入會、繳交保證金之球證會員。

三、故非屬會員名冊範圍內之第三人持有之其他球證，係屬第三人與鴻禧公司、負責人張秀政董事長間之金錢借貸關係質押之副擔保品，與『球場正式會員』之性質完全不同，尚不具有會員之權益。

四、除前呈貴會之會員名冊係依法發行登記球場正式會員外，餘皆為因借貸關係質押之擔保品，不具有會員之權益。

第三人就所持之非屬『球場正式會員』之球證，鴻禧公司及負責人張秀政願自行負全部責任，與體委會、大溪育樂股份有限公司、原正式會員無涉。」

等語，嗣被告始以93年6月14日體委設字第0930010800號函同意備查經營主體之變更。

⑶原告為鴻禧公司破產管理人，本應為全體債權人之利益執行職務，迺以訴外人鄭中平之會員資格未被參加人承認為由，主張被告上開93年6月14日處分違法云云，誠非妥適。

遑論，訴外人鄭中平對於參加人請求確認會員權利之訴訟，業經臺灣桃園地方法院96年度訴字第987號民事判決敗訴在案。

⒋高爾夫球場經營主體之變更，與私法上概括承受資產負債無關。

高爾夫球場管理規則並未規定變更經營主體後之球場新經營主體，應概括承受舊經營主體之權利義務，遍查其他法律，亦均無類似規定，原告以於法無據之概括承受，主張被告93年6月14日體委設字第0930010800號函之處分違法云云，尚待斟酌。

又參加人與鴻禧公司間關於球場經營主體變更之約定，乃私法上之契約行為，依契約自由原則，關於球場會員保障之範圍、方式及內容，應以參加人同意者為限。

⒌參加人成為球場經營主體，並非概括承受，且被告93年6月14日體委設字第0930010800號函有關「建請保障會員權益」部分，僅為行政指導等，業經法院判決一再肯認。

參加人與鴻禧公司共同向被告申請將球場經營主體變更為參加人，係依高爾夫球場管理規則第8條第2款規定所為，該規則並未規定變更後之經營主體須概括承受變更前經營主體之資產及負債，且被告93年6月14日體委設字第0930010800號函即使載有參加人及鴻禧公司應保障球場會員權益，亦僅屬被告所為之行政指導，並無拘束參加人或鴻禧公司之效力，尚不得作為參加人應概括承受鴻禧公司會員權利義務之依據，亦經臺灣高等法院94年度上字第366號民事確定判決、臺灣桃園地方法院96年度訴字第1725號民事確定判決及96年度訴字第987號民事判決認定在案。

（八）原告所經營鴻禧大溪別館結束營業後員工及消費者權益無法保障，與上開球場在參加人經營下，球場會員權益獲得確保、員工亦不致失業，足證若將球場經營主體之變更予以撤銷（暫不論該主張有無理由），改由原告經營，可能與鴻禧大溪別館相同關閉下場，球場員工及會員何辜，而須再次承受面臨失業或擊球權益不保之困境。

是以，原告提起本件訴訟，旨在撤銷球場經營主體變更案之同意備查，並希冀改由伊經營球場，原告主張不僅與法有違，且原告並不具備經營球場必備之土地、設備、資金等，更無經營事業之經驗與能力，且由原告經營鴻禧大溪別館失敗關館之教訓，足證原告主張反而將造成球場關閉，員工及會員權益求償無門之社會問題，原告就本件訴訟毫無實益，顯無訴之利益。

五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭被告93年6 月14日體委設字第930010800 號函、系爭被告96年8 月1 日體委設字第0960015763號書函、桃園縣政府93年1 月27日府教體字第0930014132號函檢送鴻禧大溪高爾夫球場申請變更主體相關資料（含鴻禧公司及參加人93年1 月16日申請書、鴻禧公司高爾夫球場設立許可證及高爾夫球場開放使用證、參加人公司變更登記表、鴻禧公司及參加人93年1 月9 日協議書、參加人92年12月19日董事會會議記錄及92年12月31日股東會會議記錄、鴻禧公司92年12月5 日臨時董事會會議記錄及92年12月16日臨時股東會會議記錄、參加人及鴻禧公司聲明書、參加人公司基本資料查詢）、被告93年2 月6 日體委設字第0930002188號函、財政部國有財產局93年2 月26日臺財產局管字第0930006090號函、經濟部93年3 月9 日經授中字第09331759810 號函、桃園縣政府稅捐稽徵處大溪分處93年3 月5 日桃稅溪壹字第0930002125號函、被告93年3 月18日體委設字第0930005512號函、桃園縣政府93年4 月2 日府教體字第0930076871號函（檢送國際通商事務所93年4 月2 日93國際字第031244號函、中國信託商業銀行股份有限公司93年1 月29日同意書、球場會員名冊）、參加人93年4 月15日函檢附江朝容93年1 月30日出具同意書、鴻禧公司93年1 月31日同意書、大溪高爾夫俱樂部簡章、桃園縣政府93年5 月4 日府教體字第0930106601號函（檢送國際通商事務所93年4 月27日93國際字第0487號函、薪資劃撥轉帳資料）、被告人員奉派出席會議報告表、大溪高爾夫球場會員證書及會員轉讓登記暨高爾夫球證保證金收據、鴻禧大溪高爾夫球場申請經營主體變更案協調說明會93年5 月13日會議記錄、鴻禧大溪球場92年5 月17日第1 次會員大會會議記錄、中國信託商業銀行股份有限公司與參加人92年12月25日協議書、被告96年7 月12日體委設字第0960013091號書函、原告96年6 月29日聲請書（被告於96年7 月3 日收文）、精誠法律事務所96年7 月18日96民精字第061 號函、鄭中平93年1 月23日臺灣桃園地方法院民事參加訴訟聲請狀、被告96年5 月17日體委設字第0960010040號函檢送96年5 月10日召開關於「鴻禧大溪高爾夫球場」經營主體變更為「大溪育樂股份有限公司」案相關事項第2次協調會會議紀錄、桃園縣政府93年1 月27日府教體字第0930014132號函、臺灣臺北地方法院93年度破字第77號及93年度執破字第18號民事裁定、鴻禧公司債權申報統計表、被告93年6 月3 日體委設字第0930009937號函、被告95年3 月27日體委設字第0950005050號函暨檢附內政部78年11月23日臺（78）內營字第745565號函及鴻禧大溪高爾夫球場開發計畫書所附土地清冊、參加人95年4 月13日函及大溪高爾夫球場土地清冊、原告於臺灣桃園地方法院95年6 月9 日民事起訴狀、球場圖影本、球場現場圖及附表4 件、原告於臺灣桃園地方法院95年度訴字第944 號民事準備理由（四）狀、鴻禧公司監查人97年9 月15日民事緊急聲請狀、鴻禧大溪別館員工97年8 月25日檢舉函、鴻禧大溪別館結束營業新聞報導2則、桃園縣政府勞資爭議調解委員會97年9 月12日勞資調字第0970000555號開會通知單、中國時報97年10月17日鴻禧大溪別館員工及會員陳情新聞報導、高爾夫刊物報導、鴻禧公司及其負責人張秀政93年6 月4 日函、訴外人鄭中平請求參加人確認會員權利案之臺灣桃園地方法院96年度訴字第987號民事判決、臺灣高等法院94年度上字第366 號民事確定判決及96年度訴字第1725號民事確定判決等件附於訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

六、本院之判斷：

（一）程序部分：１、本件原告起訴時，係選任楊省吾會計師、許坤立律師為破產管理人，嗣於訴訟進行中，因楊省吾會計師、許坤立律師聲請辭任，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）97年11月10日以93年度執破字第18號民事裁定准許，另選任李玉海律師為破產管理人，茲據該破產管理人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合；

另被告之代表人為楊忠和，嗣於訴訟中變更為戴遐齡，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核亦無不合，均應予准許。

２、參加人係鴻禧大溪高爾夫球場經營主體變更後之經營主體，其依行政訴訟法第42條第1項規定，聲請參加訴訟，依法有據，自應允許其參加本件訴訟。

３、原告提起本件行政訴訟，係因原告96年6 月29日向被告聲請撤銷其93年6 月14日體委設字第0930010800號函准許將鴻禧大溪高爾夫球場經營主體由鴻禧育樂公司變更為大溪育樂公司之行政處分，而被告以96年8 月1 日體委設字第0960015763號函覆，並未撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函，為此原告於96年8月21日對被告96年8 月1 日體委設字第0960015763號函提起訴願，經行政院為訴願不受理之決定後，原告於97年4 月14日提起本件行政訴訟，足見原告提起本件行政訴訟，並未逾越法定不變期間，其起訴自屬合法，合先敘明。

４、原告於96年6 月29日提出聲請書，聲請被告本於職權予以撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，被告僅以96年8 月1 日體委設字第0960015763號函說明處理流程，惟實質上即屬否准原告之請求，應屬行政處分無誤，原告對之提起行政訴訟，自屬合法，併此敘明。

（二）實體部分：歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點厥為：原告以被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函為違法之行政處分，依破產法第78條、行政程序法第1條、第8條、第117條之規定，聲請被告本於職權予以撤銷，是否具有公法上之請求權？茲分述如下：１、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。

然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；

所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。

是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。

再提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴訟始能謂適格。

雖然在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，此即學說上所謂之「相對人理論」。

惟在課予義務訴訟，申請行政機關作成一定行政處分遭拒絕者( 即否准處分之相對人)，尚不能僅因其申請遭拒絕，即認其有訴訟權能，亦即撤銷訴訟原告適格之「相對人理論」在課予義務訴訟並不適用。

必也申請人依其所申請之事實觀之，其對行政機關可能具有公法上請求權時，始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能。

因而，如果依課予義務訴訟原告所主張之事實觀之，其對被告機關顯無公法上請求權，則其無提起課予義務訴訟之訴訟權能，其訴因原告不適格而顯無理由，應予駁回（最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨可資參照）。

２、原告主張其依破產法第78條、行政程序法第1條、第8條、第117條之規定，聲請被告本於職權撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函之違法行政處分云云。

惟查： （1）破產法第78條規定：「債務人在破產宣告前所為無償或有償行為，有損害於債權人之權利，依民法之規定得撤銷者，破產管理人應聲請法院撤銷之。」

本條係規定破產管理人應以民事訴訟方式，向民事法院聲請撤銷破產人在破產宣告前之詐害債權行為，並非賦與破產管理人有得請求行政機關作為之公法上請求權。

因而，原告根據破產法第78條之規定，請求被告作成撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，並非屬於「依法申請之案件」，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。

（2）行政程序法第1條規定：「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序；

確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」

、同法第8條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」

前者係規範行政程序法之立法目的；

後者係規範誠信原則及信賴保護原則，上開二條文結構完全與公法上請求權無涉。

因而，原告根據行政程序第1條及第8條之規定，請求被告作成撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，並非屬於「依法申請之案件」，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。

（3）行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；

其上級機關，亦得為之。」

本條係規定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部。

再違法行政處分於法定救濟期間經過前，行政處分相對人或利害關係人得對違法行政處分提起行政爭訟請求撤銷，於法定救濟期間經過後，如有行政程序法第128條第1項所定各款事由，得請求程序再開( 向原作成處分機關請求) 外，如許其有得請求原處分機關或其上級機關撤銷之公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴法定不變期間，即失其意義。

是行政程序法第117條規定並未賦與行政處分相對人或利害關係人有請求原處分機關或其上級機關撤銷違法行政處分之全部或一部之公法上請求權（最高行政法院96年度判字第1735號判決意旨可資參照）。

因而，原告根據行政程序法第117條之規定，請求被告作成撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，其性質上僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告未依其請求而發動職權，原告無從主張其有權利或法律上利益受損害，原告對被告顯無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能。

（4）另本院於98年2 月26日言詞辯論時，審判長當庭闡明：「本件請求權依據關於行政程序法第117條部分是否為與行政程序法第128條之各款情形有關﹖」原告訴訟代理人思考後未回答，此有本院98年2 月26日言詞辯論筆錄可參，則本院審判長既已當庭向原告訴訟代理人闡明是否主張適用行政程序法第128條各款之規定，原告訴訟代理人經思考後，並未當庭主張，則行政程序法第128條各款之規定，並非本件請求權之依據，本院自毋庸加以審酌，併此敘明。

（5） 綜上，本件原告對被告並無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，並無訴訟權能，揆諸前揭說明，應予駁回。

七、綜上所述，原告依破產法第78條、行政程序法第1條、第8條、第117條之規定，聲請被告本於職權予以撤銷被告93年6 月14日體委設字第0930010800號函之行政處分，被告僅以公函說明處理流程，惟實質上即屬否准原告之請求，應屬行政處分無誤，然原告並無此項公法上請求權，被告予以拒絕之結果即無不當，應予維持。

訴願機關以被告並無不作為之情事為由為不受理之決定，雖未由原告主張之破產法第8條、行政程序法第1條、第8條及第117條之性質予以論究，理由容有疏略，惟此不受理之結果與駁回相同，自仍得維持。

經核原告提起本件課予義務之訴，為無理由，應予以駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 劉錫賢
法 官 許麗華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官 蘇婉婷