臺北高等行政法院行政-TPBA,98,訴,1505,20091105,1

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1505號
98年10月22日辯論終結
原 告 上志企業有限公司
代 表 人 甲○○
被 告 行政院勞工委員會
代 表 人 乙○○（主任委員）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國98年5月26日院臺訴字第0980085593號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、事實概要：原告於民國96年1 月11日經臺北市政府核准設立，於96年3 月1 日填具聘僱外國專業人員工作許可申請書，申經被告96年3 月8 日勞職規字第960520168 號函核准聘僱越南籍NGUYEN VAN CHI（甲○○）擔任董事及經理人，聘僱許可期間至98年3 月10日止。

嗣原告於98年2 月3 日向被告申請展延聘僱許可。

被告以98年2 月25日勞職規字第980515609 號函復，以原告未符合外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準（下稱外國人工作資格及審查標準）第39條規定，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條規定，不予展延聘僱許可（下稱原處分）。

原告不服，以其均按時申報營業額，近因景氣關係減少營收，但未停止營業，其經臺北市政府核發營利事業登記證，被告亦同意聘僱甲○○為負責人，茲不許展延聘僱，形同干涉臺北市政府之行政措施，且有先准後禁之矛盾。

又甲○○係自己經營營利事業主體之外國人，非受聘為主管，並無外國人工作資格及審查標準第38條第1款及第39條規定之適用，其從事留、遊學仲介服務業務，甲○○對於中、越兩國留、遊學或仲介業務具有專業，應予聘僱許可云云，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）原告於96年2 月14日向臺北市政府申請營利事業登記，經北市商一字第09602043號登記證在案，以食品什貨、飲料零售業等12項為營業項目，其中包括留、遊學服務業、仲介服務業，並由甲○○為負責人，協助從事越南勞工、幫傭服務等工作，有登記證為憑，原告亦按時使用401 表申報書申報「營業人銷售額與稅額」，迄97年12月為止均未停止，亦有申報書可稽。

近因景氣關係，營收減少，偶有少報情事，但並未停止營業，被告竟於甲○○聘僱期限已屆之際，以雇主資格未符合外國人工作資格及審查標準第39條之規定，依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條規定，為不予許可展延聘僱之處分。

惟臺北市政府既已核發營利事業登記證，被告亦已同意甲○○為負責人，嗣後竟不許展延，原告勢將無法繼續營業，被告顯有干涉臺北市政府之行政，且有先准後禁之矛盾，實難令原告心服。

（二）訴願決定及原處分引用就業服務法第46條第1項第1款至第6款，認原告未符合外國人工作資格及審查標準之規定，惟依前述營利事業工作證，原告亦從事留、遊學及仲介服務，負責人甲○○對臺、越兩國留、遊學或仲介工作，實具有專門性，且為外國人經政府核准投資或設立事業之主管，原告亦於期限內，依被告98年2 月5 日勞職規字第980515320 號函補正需要之相關文件，有補正收件回條2紙可稽，實無雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條之情事。

（三）訴願決定及原處分以外國人工作資格及審查標準第38條第1款及第39條第1款規定，主張原告係「外國人受聘僱從事第46條第1項第2款規定擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管」及「聘僱前條外國人之雇主」云云，惟甲○○係自己經營營利事業主體之外國人，並非受聘為主管或聘僱外國人之雇主，並無外國人工作資格及審查標準第38條第1款及第39條規定之適用。

（四）原告以越南籍甲○○為公司負責人，係臺北市政府合法核發登記有案之事業體，迄今仍努力經營，維持相關員工生計，一旦遽予執行原處分，將使多人生計受影響，恐致生難以回復之損害，爰依行政訴訟法第116條第3項聲請停止執行。

（五）原告並聲明： 1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、原告申請展延聘僱外國專業人員應予許可。

3、訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

（一）原告係聘僱外國人甲○○從事僑外投資事業經理人工作，經被告審查，除「受聘僱外國人名冊」工作期間欄位尚有疑義及闕漏甲○○96年度外僑綜合所得稅納稅證明書外，另所附96年度營利事業所得結算申報書及97年營業人銷售額與稅額申報書，96年度營業額為新臺幣（下同）47,638元、97年度營業額共為146,123 元（參原處分卷第58頁、第73-78 頁）；

嗣經原告於98年2 月24日補正後，其96、97年度之營業額仍未達公司資本額5 倍（即646,804 元之5 倍共3,234,020 元）或500 萬元以上，不符外國人工作資格及審查標準第39條第1款規定，故被告依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條第4款規定，作成原處分，於法並無違誤。

（二）經查： 1、按營利事業於開始營業前，向當地直轄市或縣（市）政府申請營利事業登記，係為設籍課稅與交易安全管理需要，與本會為保障國民工作權，依就業服務法規定審核聘僱外國人案件，係屬二事，自難謂有先准後禁之矛盾。

2、原告前於96年3 月1 日向被告申請聘僱甲○○擔任其經理人，稽之外國人甲○○資格符合外國人工作資格及審查標準第38條第1款僑外投資事業主管之經理人規定（參原處分卷第81頁）。

復該公司於96年1 月11日成立，向被告申請甲○○工作許可時設立未滿1 年（參原處分卷第81頁），依外國人工作資格及審查標準第39條第2項規定，其雇主資格不受營業額之限制。

準此，被告於96年3 月8 日勞職規字第960520168 號函核發原告聘僱甲○○之聘僱許可（許可期間：96年3 月8 日至98年3 月10日，參原處分卷第67頁）。

原告於98年2 月3 日申請展延甲○○聘僱許可之際，已設立業滿1 年以上，其雇主資格及條件自應依外國人工作資格及審查標準第39條第1款規定審查，惟其96、97年度之營業額，均未符最近1 年或前3 年平均之營業額達資本額之5 倍或500 萬元以上規定，被告依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條第4款規定，否准原告申請展延聘僱越南籍甲○○，於法並無不符。

3、又就業服務法為保障國民工作權，對於外國人在我國工作，係採許可制，原告固係經經濟部投資審議委員會核准投資設立，且由甲○○擔任唯一股東及董事，惟甲○○倘欲在我國工作，仍須合於外國人工作資格及審查標準第38條及第39條之規定，申准聘僱許可，方得為之。

4、至聲請停止原處分之執行一節，被告依法不予展延聘僱許可，乃單純之拒絕處分，不生處分執行問題，自無停止執行之餘地，併予陳明。

（三）被告並聲明： 1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

五、按就業服務法第46條第1項第2款及第2項規定「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：一、……二、華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管。

……」「從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」

第48條第1項前段及第2項規定「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。」

「前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」

次按外國人工作資格及審查標準第38條規定「外國人受聘僱從事本法第46條第1項第2款規定擔任華僑或外國人經政府核准投資或設立事業之主管，應具備下列資格之一：一、依華僑回國投資條例或外國人投資條例核准投資之公司，其華僑或外國人持有所投資事業之股份或出資額，合計超過該事業之股份總數或資本總額三分之一以上之公司經理人。

……」第39條第1項規定「聘僱前條外國人之雇主，應具備下列條件之一：一、設立滿1 年以上，最近1 年或前3 年平均之營業額達資本額之5 倍或新臺幣5 百萬元以上。

……」雇主聘僱外國人許可及管理辦法第2條第1款及第11條第4款規定，雇主申請聘僱第1 類外國人，即從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款規定工作之外國人，有違反依同條第2項所訂定之標準者，中央主管機關應不予聘僱許可或展延聘僱許可之全部或一部。

六、經查，原告上志企業有限公司聘僱外國人甲○○擔任董事及經理人等情，有該公司設立登記表附於原處分卷可憑，原告公司於97年12月1 日起至100 年12月1 日止續聘甲○○為經理人及業務人事管理人等情，固據原告提出聘僱合約書、甲○○外僑居留證、在職證明書可憑，惟查原告公司於96年1月11日設立，資本額為646,804 元，未達5 百萬；

且其96年營業額僅47,638元，97年營業額亦僅146,123 元，均未達其資本額5 倍等情，亦有原告96、97年營業人銷售額與稅額申報書附於原處分卷可證，是以原告未符合外國人工作資格及審查標準第39條第1項第1款規定，最近1 年營業額達資本額之5 倍或500 萬元以上之聘僱外國人條件，故被告依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條第4款規定，不予展延原告公司申請聘僱甲○○之許可，洵屬有據。

原告雖主張甲○○為該公司之實際投資人，不應受此限制，惟就業服務法係為保障國民工作權，而對於外國人在我國工作，係採許可制，原告固係甲○○經經濟部投資審議委員會核准投資設立，且由甲○○擔任唯一股東及董事，惟甲○○如於投資外另欲在我國工作，仍須合於首揭外國人工作資格及審查標準第38條及第39條之規定，申准聘僱許可，方得為之。

至於臺北市政府核發原告營利事業登記證，係為設籍課稅與交易安全管理需要，與被告為保障國民工作權依就業服務法審核外國人之聘僱許可，各有其行政目的及規範。

又被告前准原告申請聘僱甲○○部分，係因原告申請時設立未滿1 年，依外國人工作資格及審查標準第39條第2項規定，其資格尚不受營業額之限制，與本次申請展延聘僱許可時，原告已設立滿1 年以上者，即應符合前述條件情形有別，是原告此部分之主張，均非可採。

七、綜上所述，原告未符合外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準第39條規定，被告依雇主聘僱外國人許可及管理辦法第11條規定，不予展延原告聘僱外國人甲○○之申請許可，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並准原告展延聘僱許可之申請，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林樹埔
法 官 蕭忠仁
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 5 日
書記官 林苑珍