臺北高等行政法院行政-TPBA,98,訴,845,20091119,1

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第00845號
98年11月5日辯論終結
原 告 長興電機股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 謝協昌律師
被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處
代 表 人 乙○○（處長）住同
訴訟代理人 吳文琳律師
馬志平律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年2 月27日訴字第0970411 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

（一）按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高法院40年台上字第39號判例意旨參照），是分公司僅需具有獨立性且就其業務範圍內涉訟者，即屬有當事人能力，而非以依公司法規定為分公司之登記為必要。

又所謂獨立機構，必有一定之組織型態，健全之人事編制及獨立之會計制度始足當之。

經查本件被告台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處（下稱台電北區施工處）係臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）轄下之一施工單位，雖未依法辦理分公司之設立登記，具有一定組織、獨立預算、人事編制及會計制度，並有獨立營業所、單獨統一編號（00000000）及稅籍編號（Ｚ000000000），並設有由台電公司董事會直接派任之代表人即處長乙○○，而有關涉及電力供應之系爭五權一次配電變電所新建工程係由其統籌執行，屬其業務範圍，此有被告營業稅稅籍證明、台灣電力股份有限公司輸變電工程處組織規程、輸變電工程處組織系統圖、台灣電力股份有限公司組織規程附本院卷第192-204 、302 頁參照），是台電北區施工處就其業務範圍內之「五權一次配電變電所新建工程（整所統包）（案號：Ｚ0000000000 ）」採購案相關事項涉訟應具有當事人能力，而實務上基於便宜之理由，亦皆認台電公司各區施工處就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力（最高行政法院94年度判字第0123號判決、98年度裁字第1796號裁定參照），是本件被告台電北區施工處有當事人能力，合先說明。

（二）按有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，固為行政訴訟法第177條第2項所明定，惟該條項係規定「得」以裁定停止訴訟程序，故是否停止訴訟程序，行政法院本得依職權審酌之。

再者，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，原可各自認定事實，是原告以公司總經理丙○○等人涉犯貪污治罪條例等案件雖經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第65號判決有罪，惟已提起上訴，刻由臺灣高等法院審理中云云，聲請依行政訴訟第177條第2項規定裁定停止訴訟程序，核無必要，應予駁回。

貳、實體部分：

一、事實概要：原告前參與被告辦理「五權一次配電變電所新建工程（整所統包）（案號：Ｚ0000000000 ）」採購案（下稱系爭採購案），繳交押標金新臺幣（下同）1500萬元，嗣開標結果原告未得標，被告乃於決標（94年4 月8 日）後悉數發還押標金予原告。

嗣臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵得訴外人丙○○係原告之實際負責人，為使原告獲選為最有利標廠商，透過訴外人張宏吉（台電公司前輸變電工程處中區施工處經理）及許文宏（台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長）取得應保密之評選委員名單，向評選委員行求關說之事實，認原告實際負責人丙○○係犯有貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌，以95年度偵字第19943 號、95年度偵字第22541 號、96年度偵字第776 號起訴書，向臺北地院提起公訴，亦經臺北地院97年8 月25日96年度訴字第65號刑事判決丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。

緩刑貳年，並向公庫支付40萬元（下稱系爭刑事案件）。

被告乃據之認定上述關說之事實，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款規定、系爭採購案採購投標須知第22條第8款規定，以97年8 月14日D北區字第09708-002411號函向原告追繳前已發還之系爭採購案押標金1500萬元。

原告不服提出異議，經被告以97年9 月4 日D 北區字第09708005951 號函（下稱原處分）復知原告異議無理由，原告仍有未服，提起申訴，遭判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告起訴主張下列各情，並聲明：申訴審議判斷及原處分均撤銷。

（一）程序部分：按行政訴訟法第177條第2項規定，除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，本件原處分認定之事實雖經臺北地院97年8 月25日96年度訴字第65號刑事判決，然目前仍在上訴中，若最終判決認定本件並無起訴書所指之違反貪污治罪條例之行為時，原告即並無影響採購公正之違反法令行為，該刑事判決與本件有所牽涉，為此依行政訴訟法第177條第2項聲請裁定停止本件之訴訟程序。

（二）實體部分１、按政府採購法第31條第2項第8款規定，機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。

由前開規定可知，以政府採購法第31條第2項第8款之規定而請求追繳押標金者，必須具備下列三要件，包括「經主管機關認定」、「有影響採購公正」、「違反法令行為」，若欠缺其中任一要件，即難謂有該條項款之構成要件該當。

此外認定有政府採購法第31條第2項第8款規定時，必以「影響採購公正之違反法令行為」為限。

亦即除影響採購公正之要件外，必須係以「違反法令行為」而造成影響採購公正之結果之情形方有該條項款構成要件該當，否則縱令有影響採購公正之行為，然該行為若非屬違法行為，亦無該條項款構成要件之構成。

換言之，縱令有企圖影響採購公正之意圖，然該採購結果倘未發生不公正之情事，或縱有影響採購公正之行為，然並非屬違法行為，均難謂係有政府採購法第31條第2項第8款之影響採購公正之違反法令行為之構成要件之該當。

２、原告並無「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，理由分述如後： （1）按由於政府採購法第31條第2項第8款之規定係「沒收押標金」、「追繳押標金」之處分，其法律效果係對於人民之財產權予以剝奪之處分，依法律保留原則，所謂「違反法令之行為」應係指違反法律、法律授權之法規命令為限，而不及於行政機關所片面認定之職權命令或行政規則。

因此被告倘認為原告有影響採購公正之「違反法令行為」，自應具體指摘原告所具體違反之法律或法規命令之規範為何，亦即被告應就具體指摘原告確有違反何具體之法律或法規命令之規範始得認為原告有「違反法令行為」，若被告未有法令之依據下逕自創涉違反法令之行為樣態，即違反法律保留原則，此有本院院95年度訴字第01467 號判決意旨可參。

（2）司法院釋字第313 號解釋意旨揭櫫，對於人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。

若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第二十三條以法律限制人民權利之意旨。

由前開解釋意旨可知，基於法律保留原則，必須由法律授權始得由行政機關對於人民之權利加以限制，若未依法律規定授權，行政機關不得片面限制人民權利。

而行政機關適用法律雖得依立法目的解釋法律而加以適用，然解釋法律仍不得踰越法律所規範之範疇，否則將違反法律保留原則而生不法限制或侵害人民之權利。

由前開案例之判決之結果亦係揭櫫，行政機關適用法律所為之解釋不得踰越法律之規範，否則即屬違反法律保留原則而應予撤銷。

（3）按政府採購法第31條第2項乃規定，「機關得於招標文件中規定，『廠商有下列情形之一者』，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳…」，該條項所規範對象已明白指出係「廠商」之行為，當不及於廠商以外之第三人行為，當然包括廠商之公司人員之個人行為。

此外概括規定既需以例示規定之意旨，作為其解釋之根據，此有最高行政法院判決94年度判字第77號判決意旨可參，則政府採購法第31條第2項第1款至第8款之規定既須以第1款至第7款規定之意旨作為解釋之依據，自應以廠商之行為有影響採購公正之違反法令行為，始有該項款之適用，倘非廠商之行為，縱令係廠商之公司員工之行為，亦非得解為廠商行為而適用該條項款之規定。

而被告就本件雖以原告之公司人員有涉嫌行賄罪遭提起公訴而作成原處分，然而該人員之行為乃屬個人行為，並非原告之行為，亦非為原告之名義所作成之行為，自無政府採購法第31條第2項第8款之規定之適用。

況且若將該個人行為擴張解釋而認原告有政府採購法第31條第2項第8款之情形，此一解釋顯然踰越該條項款規定之範疇，違反法律保留原則而對於人民權利為不法之限制，原處分所為之認定當然違法。

（4）次按政府採購法第92條規定，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

由前開規定可知，廠商之代理人、受雇人有違反政府採購法之罪之行為法律責任係與廠商之法律責任分別觀之，亦即廠商之公司人員之行為並非當然論以廠商之法律責任，於廠商之公司人員有違反政府採購法之行為，必須另有前開法律明文規定，始得另對於廠商加以處罰，倘非有政府採購法第92條之規定，依罪刑法定主義之原則下，縱令廠商之代理人或受雇人有違反政府採購法之罪或其他犯罪行為時，亦與廠商無涉，亦非對廠商課以相當之法律責任。

此外①民法第188條第1項規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。

受僱人因執行職務不法侵害他人之權利時，依情理上或許認為僱用人應負擔連帶損害賠償責任，然倘未有前開僱用人連帶損害賠償責任之規定，亦非得逕依解釋而認為僱用人對於受僱人之行為負擔連帶責任。

②公司法第23條第2項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。

依前開相同解釋，公司負責人執行公司業務違反法令而致他人受有損害時，或依情理應認該負責人應負連帶責任，然而在未有前開法律明文規定之情形下，亦非得逕依立法解釋而責令公司負責人與公司負擔連帶賠償責任。

因此廠商之人員縱有影響採購公正之違反法令行為之情事，依情理上是否應由廠商負擔相當之法律責任或許有所爭議，然而法律上既無明文規定，且依政府採購法第92條之規定，廠商之法律責任與廠商之公司人員之法律責任既係分別論究，則廠商之公司人員縱有政府採購法所禁止之行為亦非得逕行認定係廠商有禁止規範之違反行為，否則自有違反法律保留原則甚明。

③況民法第224條規定所規定乃係適用於債之履行，在探究契約履行責任時，始有該條項之適用，然而政府採購法第31條第2項第8款並非債之履行，當無民法第224條規定之適用。

④行政罰法第7條第2項規定所適用者，係以違反具體行政法上義務者為對象，亦即行政法上倘有明文規定法人之行政法上義務，而法人之代表人、管理人、其他有代表權之人有故意或過失，始得推定為該等法人之故意、過失。

然政府採購法第31條第2項第8款所規範者並無具體之行政法上義務，而係以「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」為規範對象，若原告公司之代表人有違反行政法上之義務時，始有行政罰法第7條之適用。

而今原告公司之人員丙○○係違反刑事法而非行政法上之義務，基於罪刑法定主義，縱有構成行賄罪之情形，行賄罪之行為人縱令係屬於公司之代表人，亦非得逕行認定該法人即為行賄罪之主體而認為法人有違反法令之行為，更非得逕以丙○○之行為即逕認原告公司有違反行政法上之義務。

至於⑤公司法第8條及第31條第2項之規定係明定董事、經理人之法定職權，並不當然及於其所為之違反刑法行為之法律效果均及於公司，例如董事或經理人為背信行為，其法律效果並不及於公司，因此原判斷依公司法第8條及第31條第2項之規定而為不利原告之判斷，其判斷顯非適法。

（5）又訴願機關於另案就政府採購法第101條第2款修法前（當時僅規範「冒用」而未及「借用」），曾對於廠商有借用他人名義或證件參加投標之事實，依政府採購法第101條第2款規定刊登政府採購公報及依同法第103條第1項第1款限制原告自刊登公報之日起，三年不得參加參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟經本院89年度訴字第1554號判決意旨以政府採購法第一百零一條第二款既僅規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」二種行為，而未及於「借用他人名義或證件參加投標者」，「借用」與「冒用」之行為態樣不同，廠商有借用他人名義或證件參加投標之事實應屬不罰。

擴張解釋「借用行為應納入冒用行為規範之範疇，同有第一百零一條第二款之適用」，增加法律所無之限制，有違法律保留原則，臺北高等行政法院92年度訴字第5408號判決亦本諸相同意旨而撤銷申訴審議判斷。

（6）綜前所述，就政府採購法之規範而言，「廠商之行為」及「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員執行業務之行為」之法律責任既屬不同之法規範對象，不得將不同的規範對象之法律責任混為一談，此外政府採購法第31條第2項第8款所規範者係廠商之行為，既無明文將廠商公司人員亦有該條項款規範之該當，依本院89年度訴字第1554號判決意旨可知，除非經立法院修法將該條項款之規範對象加以擴大並及於廠商之公司人員之行為，否則由被告片面解釋而擴大該條項款適用之範圍，顯然違反該條項款之規範之範疇，並有違反法律保留原則，因此原處分將原告公司人員行為之法律責任當然認定為原告之法律責任，此一認定當然違反政府採購法第31條第2項第8款之規定。

原處分既然違背法令，並致生損害於原告之權利，自應予以撤銷，原判斷不察，竟予維持，自亦應予撤銷。

３、原告未有「影響採購公正」之違反法令行為，理由說明如後： （1）按系爭採購案之決標方式係採最有利標，且係由被告組成評選委員會依評選委員會決議之結果而決定得標廠商，除評選委員外，其他人均無法決定得標廠商，因此關於是否採購公正是否受影響，自應以評選委員是否受影響為斷。

換言之，縱令有其他違反法令行為，然而倘該違法行為與評選委員之判斷無涉，對於評選委員所為之判斷並無有任何違反法令之行為，即非得論有影響採購公正之違反法令行為自難概括論斷評選委員所作之判斷。

（2）本件台北地院96年度訴字第65號判決有關本採購案部份之判決犯罪事實為：「張宏吉知悉長興公司欲標得五權工程案，遂於94年4 月間，與長興公司丙○○約定：長興公司倘標得此工程，需支付「仲介活動費」工程款百分之二（約為9 百萬元）等情合致，遂由張宏吉與丙○○、黃朝福、吳永春等人基於犯意之聯絡，由張宏吉向許文宏期約：提供前開工程應秘密之評選委員名單，將以相當之利益為償等情後，許文宏透過管道取得名單（內含評選委員姓名、及服務單位）後即在臺灣大學校園內、或臺北市○○區○○路2 段171 巷1 號5 樓住處，洩漏予張宏吉抄寫，再通知黃朝福抄寫、另口述予丙○○知悉，黃朝福更將名單再轉知吳永春。

後吳永春、丙○○、張宏吉三人再依據名單分別於開標前向評選委員關說委請支持長興公司：張宏吉拜訪評選委員陳堯、吳家浩，轉委託原台電公司輸變電工程處副處長乙○○引見，於94年3 月間，在南區施工處六樓變電二課辦公室拜訪邱彬山；

丙○○則拜訪國立臺灣科技大學蕭弘清教授；

丙○○再指示長興電機高級顧問劉書勝，會同吳永春前往臺灣工業技術學院圖書館館長室拜訪吳瑞南等情（實際上丙○○並不認識吳永春，亦無指示劉書勝會同吳永春拜訪吳瑞南之情事，前開判決所認定之事實顯有違誤），惟因決標後並非長興公司得標而未為任何款項之交付。」

由前開判決之犯罪事實以及所認定之結果可知，系爭採購案全部之評選委員均未遭起訴，更遑論有何違背職務之情事，而就系爭採購案亦無任何行求、期約或交付賄款之行為，則該刑事判決認定原告公司之人員就系爭採購案有交付賄賂之情事顯然錯誤。

而系爭採購案原告既未得標，且職司本採購案決標廠商之評選委員會之全數評選委員均未有任何收受賄賂以及有任何違背職務之情事，足證系爭採購案之採購公正之結果並未受任何影響之情事，原告更無有任何影響採購公正之違反法令之行為，則被告以原告有「經主管機關認定，而有影響採購公正之違反法令行為」作為追繳押標金之理由，顯與政府採購第31條第2項第8款之構成要件不合當屬違法。

（3）又政府採購法第16條規定，請託或關說，宜以書面為之或作成紀錄。

政風機構得調閱前項書面或紀錄。

第一項之請託或關說，不得作為評選之參考。

由前開規定可知，請託或關說乃係依前開規定應以書面作成記錄，且不得作為評選之參考，不得率謂請託或關說即屬影響採購公正之行為，更非得以請託或關說即認係違反法令之行為。

今退萬步言，縱令原告之人員有對於評選委員為請託或關說，然原告既未得標，且經刑事判決亦未有認定評選委員有任何影響採購公正之結果，因此當非得以該請託或關說行為即認為當然影響採購公正之違反法令行為。

（4）按評選委員會組織準則之規範對象為評選委員，與原告無涉。

此外亦無任何事證證明原告有違反該組織準則規定之情事。

況且不僅原告未有遭刑事法院認定有構成洩漏國防以外祕密罪之有罪諭知，即令被告所依憑之地方法院判決及起訴書亦無對於原告公司之人員有任何洩密罪之起訴或判決，足證即令被告公司之人員亦無前開組織準則規定之違反，被告稱原告有違反評選採購評選委員會組織準則第六條有關本委員會委員名單，於開始評選前應予保密之規定，並有洩漏國防以外祕密罪之情事，亦無可採，非得作為原告有「違反法令行為」之認定依據。

４、被告所提出之前開補充理由亦未對於原告是否有影響採購公正之情事為具體之指摘及舉證，且被告前開認定亦未經行政院公共工程委員會認定，復非為原處分之依據，若被告認定其所憑之違反法令行為之認定係前開法令，則前開認定非僅不得作為原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之依據，更反得證明被告所為之認定確與法不符，而應予以撤銷。

系爭採購案並無「經主管機關認定」之影響採購公正之違反法令行為，理由如後： （1）按政府採購法第31條第2項第8款之規定而請求追繳押標金者，必須經「主管機關」認定有影響採購公正之違反法令行為為限，而依政府採購法第9條規定，所謂主管機關係指行政院採購暨公共工程委員會，因此倘非有經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為，非得由機關自行認定而依前開規定請求追繳押標金。

今被告逕依政府採購法第31條第2項第8款之規定而為追繳押標金之通知，然本案是否有該條項款之情形，並未經行政院公共工程委員會認定，即由被告自行判定，被告所為之認定顯與政府採購法第31條第2項第8款之規定相違，被告所為之認定及通知當非適法，自應予以撤銷。

（2）申訴審議判斷雖以96年10月11日工程企字第09600408780號函釋明揭，廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形作為判斷依據，而依前開函釋意旨顯示，廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為並非當然構成政府採購第50條第1項第7款，而應以發生進而影響採購公正之結果作為適用之前提要件，亦即縱令廠商有違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，倘非有「進而影響採購公正」之結果，自無該條項款規定之適用。

惟本件所有得標廠商決定權者之評選委員全數未受有影響，不論是否有關說或行賄行為，均未有生影響採購公正之情事，自無構成第50條第1項第7款之情事。

（3）另申訴審議判斷原判斷另援引行政院公共工程委員會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋意旨認為行政院公共工程委員會既已做出通案認定，被告得自行就個案為認定。

惟按前開函示「投標廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形」所作之認定。

亦即倘經認定有前開情形，則構成政府採購法第48條第1項第2款以及第50條第1項第7款之情形，應依政府採購法第31條第2項第8款之規定不予發還押標金所為法規適用之解釋，此乃係就前開特定案件之情形所為之通案認定，而系爭採購案與前開函示所認定之個案情形迥然不同，原判斷依前開函示意旨主張本案業經行政院公共工程委員會認定有違反政府採購法第31條第2項第8款之情事，此一認定顯與法不合。

（4）綜前所述，原告並未有「違反法令之行為」，更未有「影響採購公正」之情事，尤其被告所為之認定並未經行政院公共工程委員會所認定，則被告率認原告有違反法令行為，此一認定違反法律保留原則，更與政府採購法第31條第2項第8款之規定相悖。

５、被告所憑以處分之台北地院96年度訴字第65號判決認事用法多有違誤，本院有獨立調查證據認定事實之必要，理由分述如後： （1）許文宏應非刑法第10條所規定之公務員，並無貪污治罪條例之適用，理由分述如後：①按最高法院96年度台上字第387 號判決意旨揭櫫，從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第8 號、第73號解釋意旨，本屬刑法上之公務員。

然刑法第10條第2項於92年2 月2 日修正公布、同年7 月1 日施行後，觀諸該修正之立法本旨，公營事業機構所從事之事務，原則上非基於國家公權力之作用，故非屬行使國家統治權之公務機關，其所屬之人員，自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員。

至公營事業機構人員若因從事於特定之公共事務，而由法令授予一定之國家權力，使其得從事與國家權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項，為節制使其代表國家適當行使公權力，固得課予特別之保護義務及服從義務，而視其為刑法上之公務員，但其基於法令授權所從事者，若非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，自無課予特別保護與服從義務，將之列為刑法上公務員，嚴予規範其職權行使之必要。

單純對廠商正常供料職權者，非屬修正後刑法上所指之公務員。

另臺灣高等法院臺南分院93年度重上字第更( 一) 字第227 號判決意旨揭櫫，經查被告等服務於國營事業台電公司，依修正前之刑法及貪污治罪條例之規定，固屬於刑法上之公務員，而有貪污治罪條例之適用，然於95年7 月1 日上開修正之新法生效後，因台電公司係屬國營事業，是公營事業機構之員工並非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；

亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，自非刑法第10條第2項所稱之公務員，自無貪污治罪條例之適用，此觀諸刑法第10條第2項修正之立法理由說明自明。

是公營事業機構之員工依修正後新法規定，既已不具刑法及貪污治罪條例所稱之公務員身分（台灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第2 號法律問題一子題（一）參照）。

由前開規定可知，95年7月1 日上開修正之新法生效後，因台電公司雖係屬國營事業，然台電公司之員工並非代表國家行使公權力，即為無關乎國家統治權作用之行為，亦即台電公司之員工並非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；

亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，自非刑法第10條第2項所稱之公務員，當無貪污治罪條例之適用。

②該刑事判決認為構成收受賄賂者為許文宏，其為台電公司之人員，依前開決意旨可知，其僅係國營事業之員工，已非於95年7 月1 日刑法第十條新法修正生效後之公務員定義之範疇，自無貪污治罪條例之適用。

③該刑事判決雖認許文宏因係依政府採購法辦理招標、決標之監辦人員，因而認其係刑法第10條所定之公務員而有貪污治罪條例之適用，其理由無非以許文宏任臺電公司輸變電工程處處長，而輸變電工程處處長工作內容即為綜理臺電公司輸變電計畫，綜理輸變電工程處一切業務，並負責計畫核定、管考，器材設備規範、採購、驗收之核定等情，就輸變電工程處相關辦理之工程案件，自屬督導處內各採購部門、政風、會計、技術部門辦理招標、決標時之監辦人員，且就本件相關工程案件為任何作業程序時，輸變電工程處處長即屬最後之批准核章者，且附件所屬工程相關之簽辦組成評選委員簽辦公文，均需由許文宏核章，是許文宏為依政府採購法辦理招標、決標之監辦人員。

（參該刑事判決第23、24頁）。

惟查：按依政府採購法第13條第4項所訂定之機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法第二條規定，機關主（會）計及有關單位會同監辦公告金額以上採購之開標、比價、議價、決標及驗收，依本辦法之規定。

同辦法第13條第1項所稱有關單位，由機關首長或其授權人員就機關內之政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位擇一指定之。

無該等單位者，由機關首長或其授權人員就機關內部熟諳政府採購法令人員指定之。

同辦法第四條規定，監辦人員會同監辦採購，應實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合本法規定之程序。

但監辦人員採書面審核監辦，應經機關首長或其授權人員核准。

前項會同監辦，不包括涉及廠商資格、規格、商業條款、底價訂定、決標條件及驗收方法等採購之實質或技術事項之審查。

由前開規定可知，所謂依政府採購法辦理招標、決標之監辦人員係就個別採購案實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收是否符合政府採購法規定程序之人員，亦即由機關首長或其授權人員所擇一指定之政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位之人而實際參與採購案之監辦之人員。

並非以職務上是否有督導之權責作為是否採購監辦人員之認定標準。

亦即倘非經機關首長或其授權人員所指定參與採購案之監辦行為之人員，即令係屬該採購單位之機關首長、或政風、監查（察）、督察、檢核或稽核單位等單位之人員，均非得謂係屬採購案之監辦人員。

今按許文宏雖係臺電公司輸變電工程處處長，雖輸變電工程處處長工作內容係為綜理臺電公司輸變電計畫，綜理輸變電工程處一切業務，並負責計畫核定、管考，器材設備規範、採購、驗收之核定等情，然許文宏並不負責輸變電工程處之工程案件之招標、決標，各該輸變電工程係由各該輸變電工程處各地區施工處自行辦理。

此外許文宏非經台電公司指定實地監視或書面審核機關辦理開標、比價、議價、決標及驗收等程序，並非屬各該工程之監辦人員，縱令許文宏在組織架構上為各該地區之輸變電工程處之上級機關，亦非得逕行認定其係各該工程之監辦人員。

基前所述，許文宏係台電公司之人員，雖屬公營事業之員工，已非新修正之刑法第10條第2項所定義之公務員。

況且許文宏既非辦理本案各該工程之招標、決標，且非依政府採購法對於辦理各該工程招標、決標之監辦人員，自非屬刑法第10條所定之公務員，並無貪污治罪條例之適用。

原審不察，竟未依政府採購法第13條第4項所定機關主會計及有關單位會同監辦採購辦法之規定認採購案之招標、決標之監辦人員之標準，即逕自認定許文宏為各該工程採購案之監辦人員，而認許文宏有貪污治罪條例之適用，顯然違背法令。

（2）按該刑事判決於五權案、越港案、潭工案，均認張宏吉並未交付予許文宏任何款項（刑事判決第6－8頁），然該刑事判決卻對於各該工程案中仍對張宏吉論以交付賄賂罪，該刑事判決之判決主文顯與判決理由相違背，該刑事判決當有刑事訴訟法第379條第14款之情事，該刑事判決當然違背法令。

（3）按該刑事判決認定原告公司之人員丙○○係與張宏吉、黃朝福、吳永春等人基於犯意連絡，而由張宏吉向許文宏期約，然而實際上丙○○與黃朝福、吳永春完全不認識，此有黃朝福於該刑事案件97年5 月6 日審理時證稱「（檢察官問證人黃朝福：你認識丙○○？）證人答：不認識。」

；

而吳永春亦證稱「沒有，我不認識他。」

之證述可參，丙○○與渠等既不認識，並無任何往來及聯繫，更遑論有行賄之犯意連絡。

由此顯見該刑事判決之認定草率至極。

（4）次按原告公司之人員對於張宏吉是否對於公務員進行違背職務之行為而為行賄，毫無所悉，此觀諸丙○○於96 年1月2 日偵查中乃供稱「我完全不清楚張宏吉向誰取得名單，也不知道他如何向評選委員關說，但他透過誰我完全不知道。」

。

丙○○對於張宏吉究係對於許文宏或評選委員進行賄賂或關說，亦無所了解，更無證據證明被告有與張宏吉有行賄之犯罪謀議。

。

（5）復按原告公司之人員並不認識許文宏，並無行賄許文宏之可能，亦無行賄許文宏之必要。

蓋若有以行賄而得標之考量，當亦係對於評選委員之行賄方有助於工程案之得標，然經該刑事判決所認定者，職司得標廠商之決定權之採購評選委員會之全數評選委員均未有貪污治罪條例之收賄罪之構成要件之該當，則原告公司人員又有何行賄無決定權之許文宏之必要？此外證人吳永春、黃朝福、張宏吉均證稱僅係向評選委員關說，而未有約定給予報酬，此參諸下列證人之供述可知：①吳永春於該刑事案件97年5月6日審理時證稱「（檢察官問證人吳永春）有無向這些評選委員表示若支持的話，會有什麼報酬？」證人答：沒有。」

②黃朝福證稱「（檢察官問證人黃朝福：為何要交埔里工程案的評選委員名單給吳永春）證人答：我請他去幫朋友忙去人情關說一下。」

、「（檢察官問證人黃朝福：怎麼樣人情關說？）證人答：我請他說假如名單裡面有認識的，請幫朋友講一下，可以給我們第一名就給我們第一名，沒有就算了不用強求。」

、「（檢察官問：張宏吉為何要給你該工程案評選委員名單？）他說你能夠找到委員人情關說一下，請我去幫忙，所以我去找吳永春幫忙。」

。

（6）就系爭採購案觀之，原告並未得標，依該刑事判決亦認定就系爭採購案並未有任何款項之交付，因此該刑事判決對於本採購案認定原告公司人員亦構成交付賄賂罪，此一認定顯然違法。

況且「縱令」許文宏有交付評選委員名單予張宏吉以及張宏吉有交付款項予許文宏，然該款項之交付與許文宏之評選委員名單之交付，並無對價關係，亦無構成行賄罪之可能。

此觀諸系爭採購案該刑事判決雖認定許文宏有交付評選委員名單，卻認定並無任何款項之交付，足證款項之交付與名單之交付確未有對價關係。

（7）另黃朝福於該刑事案件97年5 月6 日審理時證稱「（檢察官問證人黃朝福：你是否曾經交台電公司埔里工程案的評選委員名單給吳永春？證人答：有，但名單不是正確名單，我交給他的名單上有哪些人我忘了，總共有12、13個人。

）」，若張宏吉就各該採購案確有取得評選委員名單而轉交予黃朝福，何以黃朝福所取得之名單並非正確的名單？顯見張宏吉是否自許文宏處取得名單並非無疑甚明。

（8）於該刑事判決中，有關許文宏收受賄賂部份之犯罪事實，除了張宏吉之證述外，別無其他人證、物證足資證明此一犯罪情節，而張宏吉之供述又前後多所反覆不一，其為了脫免詐欺之犯行而故意捏造此一說詞亦非不可能，因此該刑事判決僅以張宏吉之供述作為認定行賄許文宏收賄之唯一證據，該刑事判決顯非適法。

又系爭採購案係由評選委員會決定得標廠商，許文宏並無決定權，然系爭採購案全數評選委員均未有遭以違反貪污治罪條例而遭起訴，更遑論有遭有罪判決之情事，則退萬步言，縱令有對於許文宏有行賄之情事，亦與「影響採購公正」無涉。

（9）基前所述，該刑事判決認事用法多有違誤，原告公司人員丙○○並已提出上訴，被告於判決確定前自行認定「確有」該行賄行為存在，此一認定自屬率斷。

三、被告則以下列各語置辯，並聲明請求駁回原告之訴。

（一）本案事實：本件「五權一次配電變電所新建工程（整所統包）」工程於93年11月23日公告招標，94年4 月8 日決標由訴外人中興電工機械股份有限公司得標，本件之原告並未得標，因此被告已於決標後悉數發還原告所繳交之押標金。

嗣因被告發現原告投標當時之總經理丙○○，於決標前經由張宏吉（被告公司前任經理）透過管道向許文宏（被告專業總工程師兼輸變電工程處處長）違法取得評選委員名單後，分別與原告之高級顧問劉書勝、張宏吉等人，於本採購案招標期間關說、行賄被告之評選委員，經臺北地檢署檢察官於96年1 月11日提起公訴，核原告總經理丙○○等關說行賄之事實，屬政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，被告乃依同法第31條第2項第8款規定、系爭工程採購投標須知第22條第8款規定，於97年8 月14日發函向原告追繳押標金新台幣1,500 萬元。

原告不服，於97年8 月22日提出異議，被告於97年9 月4 日作出異議處理結果並以書面通知原告。

嗣原告提起申訴，經行政院採購暨公共工程委員會以98年2 月27日訴0000000 號申訴審議判斷，駁回原告所提之申訴。

原告總經理丙○○，因上揭不法行為，業經臺灣臺北地方法院刑事庭於97年8 月25日判處有期徒刑壹年陸月在案。

（二）追繳押標金之通知屬行政處分：１、按最高行政法院93年度裁字第625 號裁定明揭：「招標、審標、決標爭議之審議判斷既視為訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分」，而政府採購法第74條明確規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，亦即在訂約前之採購爭議，係以行政爭訟作為雙方爭議之救濟程序，足見被告就其業務範圍之採購爭議事項依法被授與公權力，故被告就原告違法取得評選委員名單而關說行賄之事實，援依政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」、同法第31條第2項第8款規定及採購投標須知第22條第8款規定，於97年8 月14日發函向原告追繳押標金，核屬行政處分。

２、再按最高法院95年台上字第1468號判決闡釋：「關於招標、審標、決標爭議之審議判斷視同訴願決定（九十一年二月六日修正前政府採購法第八十三條第一項規定參照），政府機關之招標、審標、決標行為自均係行政處分。

如行政處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而其爭訟在行政法院未依行政訴訟程序撤銷以前，民事法院亦不能否認其效力。」

，足見追繳押標金乃屬行政處分。

（三）被告向原告追繳本工程押標金之理由：１、原告違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員： （1）按評選委員名單，於開始評選前應予保密，採購評選委員會組織準則第6條定有明文。

查訴外人營亨實業有限公司負責人黃朝福於本工程案94年4 月8 日決標前，與原告長興電機總經理丙○○及張宏吉（被告前任經理）達成協議，若張宏吉能協助取得評選委員名單暨向評選委員行求關說，並使長興電機順利獲評選為最有利標，將支付張宏吉該工程案決標金額2%（約920 萬元）作為酬謝，張宏吉遂透過管道向許文宏（台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長）取得應秘密之評選委員名單後，張宏吉口頭向丙○○告知評選委員名單為吳家浩、吳瑞南、李文興、蕭弘清、沈進發、陳正興、許文忠、陳堯及邱彬山等9 人，丙○○遂委由其高級顧問劉書勝陪同，向評選委員蕭弘清請求能於評選時予以支持，復指示劉書勝拜訪評選委員吳瑞南，希望渠等能於評選時支持長興電機；

張宏吉則於94年3 月30日，向評選委員吳家浩關說，請求其於94年4 月8日決標當天支持長興電機為最有利標廠商。

此外，張宏吉又於決標前，向評選委員陳堯行求關說，請求支持長興電機獲選為最有利標廠商，復透過當時擔任台電公司輸變電工程處副處長乙○○，向評選委員邱彬山表示「上級有交待，這次的統包工程案，要支持長興電機」。

（2）按丙○○、黃朝福、張宏吉、許文宏等因上述犯罪行為，業經臺北地檢署檢察官於96年1 月11日提起公訴，並經臺北地院刑事庭判罪處刑在案，且丙○○、張宏吉等人於偵查中，在辯護人陪同偵訊下，亦已坦承於決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，並經評選委員陳堯、吳家浩、邱彬山、蕭弘清、及吳瑞南證述屬實，本案原告於決標前違法取得評選委員名單，並關說行賄評選委員之事實，堪予認定。

２、廠商違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，屬政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。

本案原告違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員之行為，已經刑事一審有罪判決在案，則依據工程會96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋：「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形」，可知原告上揭違法行為已構成政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。

３、行政院採購暨公共工程委員會已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，構成政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金之事由： （1）按行政院採購暨公共工程委員會96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形」。

而行政院採購暨公共工程委員會89年1 月19日工程企字第89000318號函釋指出：「如貴會發現廠商有本法第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項 第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

、行政院採購暨公共工程委員會96年7 月25日工程企字第09600293210號函釋所載「如有…第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」

可知行政院採購暨公共工程委員會已通案認定凡有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，均屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，無須就個案再送行政院採購暨公共工程委員會另行認定。

（2）本件原告於決標前確有違法獲取應保密之評選委員名單，而關說行賄評選委員，請求其支持原告為最優廠商之事實，此有台北地院96年度訴字第65號刑事判決為證，此等關說行賄、給予後謝金之行為，依據行政院採購暨公共工程委員會96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋見解，構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，符合行政院採購暨公共工程委員會通案認定屬於同法第31條第2項第8款，以及本工程採購投標須知第22條第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，被告自得向原告追繳已發還之押標金甚明。

４、原告復表示「縱令原告公司人員有遭一審判決有罪，然原告並未有遭任何刑事訴追或有罪判決」、「將廠商人員之違反法令行為視為廠商之違反法令行為，有違反法律保留原則」云云。

惟債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第224條定有明文。

另公司經理人依公司法第31條及民法第553條規定，有為公司管理事務及簽名之權，故原告總經理係民法第224條所稱之代理人、使用人，而總經理之故意、過失，原告依法自應與自己之故意、過失負同一責任。

再者，原告為法人組織，其行為仍須代表人或代理人為之，再將法律效果歸於原告本身，且原告總經理丙○○，於決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，係請求支持原告，而非請求支持其個人，總經理丙○○之行為顯然在促使原告得以承攬本工程案。

惟原告竟企圖將原告長興電機與其總經理丙○○進行切割，表示總經理之行為均與原告無涉，另辯稱政府採購法第31條追繳押標金之規定，須限於廠商本身所為，廠商其所屬人員均非行為之主體云云，洵不可採。

５、至於原告另援引本院95年度訴字第01467 號判決，認為是否有政府採購法第31條第2項第8款之情形，應待所認定違背法令行為經審理終結，即判決確定後，始得作為最終認定之依據云云。

惟上揭判決係因該案之爭議，當時仍在偵查中尚未結案，故應待偵查或審理結果為何，始得將廠商繳納之押標金加以沒收或追繳。

然本案原告總經理之關說行賄事實，業經臺北地檢署檢察官偵查終結，依刑事訴訟法第251條規定足認有犯罪嫌疑，而予以起訴，再經臺北地院刑事庭一審終結，判決認定違反貪污治罪條例第11條第1項之規定，科處有期徒刑9 個月，緩刑2 年，自與前開判決適用之情形不同，原告竟將前開判決所稱之「偵查或審理結果」，自行擴張解釋為「判決確定」，顯然不當。

更何況，丙○○、張宏吉等人於偵查中，在辯護人陪同偵訊下，已坦承於決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，此經評選委員陳堯、吳家浩、邱彬山、蕭弘清、及吳瑞南證述屬實，故被告認定原告於決標前違法取得評選委員名單並關說行賄之事實，非僅限於「起訴」本身，亦經上揭刑案多名被告自白及證人證述，始為認定。

（四）又被告招標之第六輸變電計畫相關工程，原告除本件「五權」工程之外，另有「埔里」、「越港」、「潭寶」( 原「潭工」) 等三件工程，亦均因違法取得評選委員名單進行關說行賄，而遭被告追繳押標金。

原告不服，除就本件「五權」工程案向本院提起行政訴訟外，就埔里、越港、潭寶等三件工程案亦陸續向臺中高等行政法院提起行政訴訟（案號分別為98年度訴字第191 號、98年度訴字第192號、98年度訴字第193 號），其中之「越港」工程案，業經臺中高等行政法院於98年9 月22日以98年度訴字第192號判決，駁回原告之訴在案。

（五）本件依臺灣高等法院97年度上訴字第5413號（即原臺灣台北地方法院96年度訴字第65號）刑事卷證資料，即該刑事案件被告丙○○、張宏吉、吳永春之供詞，以及證人劉書勝、蕭弘清、吳瑞南、吳家浩、陳堯之證詞，已足資證明本件原告違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄之事實。

詳情如下：１、刑事案件被告之供述：⑴被告丙○○（即本件行政訴訟原告長興公司之董事兼總經理）：問：五權工程案的評選委員名單，你與張宏吉如何分工？答：張宏吉當時只是口頭上告訴我哪些人是評選委員，…我聽張宏吉告訴我的名單中，有一位蕭弘清教授，…我就試著去找找看。

答：…地點在臺科大蕭弘清辦公室的小會議室，我是和劉書勝一起去的。

問：前開五權工程案，你有無支付酬謝款項給張宏吉？答：沒有，我只有在埔里工程案支付900 萬元給張宏吉。

問：你為何會委託張宏吉來進行前開埔里等工程取得評選委員名單及進行關說？答：因為長興公司很多臺電公司輸工處的標案都沒有得標，所以就會想說有什麼特殊管道可以協助長興公司得到標案，業界有傳聞張宏吉有辦法，退休後在做這個，因為我以前就認識張宏吉，所以就找到他電話和他聯絡上。

問：那些工程有找人幫忙行賄評選委員？答：埔里、五權、潭工、越港這四個工程有去找張宏吉…，告訴我蕭弘清是評選委員，…我跟長興公司六輸工程案劉書勝一起去找拜訪蕭弘清。

問：蕭弘清是評選委員名單，是否有看到？答：是張宏吉告訴我。

⑵被告張宏吉（前台電公司中區施工處經理）：①問：你有無行求關說五權工程案台電公司內聘委員陳堯…？答：我有打過電話給陳堯，我告訴他如果陳堯認為「它」的工程條件跟技術夠格的話，就請支持「它」。

問：你曾經在六輸計畫哪些工程案中有取得評選委員名單及行賄評選委員？答：我記得的有五權工程案…。

答：…委託我的廠商是長興電機丙○○。

委託的標案有五權工程案、埔里工程案及譚工、越港案共四件…。

問：你與前開廠商談妥取得評選委員名單及關說評選委員的條件為何？答：條件均為工程款的百分之二作活動費用，有得標才取款，沒有得標就不算數。

問：你有無在五權工程案中委託乙○○向內聘評選委員邱彬山關說，並自行向評選委員陳堯、吳家浩關說？答：有的，我有親自到乙○○辦公室請他幫忙關說邱彬山，陳堯跟吳家浩兩人是我自己打電話給他們，決標前我也曾經親自拜訪吳家浩…。

答：…五權案有打電話給陳堯、吳家浩，拜託他們支持長興公司，另打電話給乙○○跟邱彬山拜託，五權工程案的名單都是許文宏給我的…，我跟許文宏說如果標的到話的，我們拿取總工程費的2 ％…，在埔里案中是長興標到的，丙○○有拿約900多萬給我…。

問：向許文宏拿取那幾個工程案的名單？答：五權、埔里、虎科、越港…。

問證人張宏吉問：是否有就台電公司五權…等案，協助長興公司..等公司得標？答：五權案：是長興公司丙○○找我請我幫忙長興公司得標。

答：當時五權、潭工、越港、埔里案時候我跟丙○○都有談過，假如這樣做是要有活動費用，是以工程款的百分之二作為活動費的上限。

問：就五權工程案你是否有負責去請託哪位評委評選長興公司得標？答：…五權我是直接請吳家浩、陳堯兩位幫忙…。

答：…蕭弘清、吳瑞南兩位我不認識，我把名單拿給丙○○看，他說他來試試看。

②張宏吉（通訊監察作業報告表）發話人A ：張宏吉；

受話人B ：吳家浩A ：我請教你，五權，什麼時候開？B ：4月8 日。

A ：好，我瞭解，再拜託。

發話人A ：張宏吉受話人B ：黃朝福A ：黃董，五權，4 月8 日要開喔。

B ：我是怕台科大那一掛，麻煩你再跟他講，加強一下。

A ：好。

⑶被告吳永春（私立立德管理學院教授）：答：大約自92年下半年起，…直到94年底、95年初為止這段期間，我陸續應黃朝福要求，替華城電機股份有限公司、長興電機股份有限公司、遠揚營造工程股份有限公司向特定評選委員關說…。

答：採購案特定評選委員名單是黃朝福給我的…。

２、證人之證詞：⑴證人陳堯（評選委員）：答：…我擔任「五權一次配電變電所統包工程」評選委員期間，有一位本公司的退休經理張宏吉曾打電話給我，他告訴我說他是在一家「長興電機公司」服務。

答：我個人覺得張宏吉就是希望我能支持長興公司…。

問：「五權一次配電變電所統包工程」案的評選委員名單，在未決標屬於機密事項？答：理論上應該是。

問：有無擔任台電第六輸變電計畫統包工程的評選委員？答：有。

五權、高港兩工程。

問：這二個工程有無人向你關說或行賄？答：前任中區施工處經理張宏吉給我電話，跟我說他是在長興公司服務，他說長興公司有參加五權的標案。

問：張宏吉電話中是否知悉你是五權案的評選委員？答：…他應該知道我是評選委員。

答：…這通電話是為了長興公司而來的，不然不會有這通電話及事後的道謝。

⑵證人吳瑞南（評選委員）：問：你94年擔任前開五權案統包工程之外聘評審期間，有無任何人向你關說行賄，要求你支持特定廠商？答：…我記得的是有一天曾在台電任職的劉書勝打電話來找我…，他說他正在當長興的顧問，…請我有機會多幫忙長興。

⑶證人蕭弘清（評選委員）：問：你擔任前開三元工程、五權工程之外聘評選委員期間，有無任何人向你關說，要求你支持特定廠商？答：…五權工程決標前…，長興電機公司的顧問劉書勝打電話要約我討論電磁場方面的問題，後來他就帶著該公司總經理丙○○來學校找我，…最後他們要離開時，其中一人是誰我忘記了，才冒出一句如果該公司有投標，希望我能多幫忙…。

⑷證人吳家浩（評選委員）：答：「五權工程」的決標日期是在94年4 月8 日，大約在94 年3月間，某一天前中區施工處退休經理張宏吉，直接到北區施工處的辦公室找我，他向我表示，「五權工程」評選時，請我能支持長興公司得標…。

⑸證人劉書勝（本件行政訴訟原告長興公司之高級顧問）：問：你於擔任長興公司顧問並擔任台電公司「第六輸變電計畫」主持人期間，是否曾因相關輸變電統包工程去找過蕭弘清？答：有的，我曾經94年間跟丙○○帶著我們長興公司某項工程的服務建議書，到臺灣科技大學去找蕭弘清…。

（以上見96年度偵字第776號即偵查四卷第174頁）問：是否曾因相關輸變所統包工程去找過吳瑞南？答：有的。

（六）綜上所陳，投標廠商所繳納之押標金係擔保投標廠商在投標期間不得有違法之情事，而本件原告在投標期間，竟違法獲取應保密之評選委員名單，而向評選委員關說行賄，符合政府採購法第50條第1項第7款之規定，被告依同法第31條第2項第8款規定及本工程採購投標須知第22條第8款規定，向原告追繳押標金，於法並無不合。

四、經查，㈠本件原告前參與被告辦理「五權一次配電變電所新建工程（整所統包）」採購案，該採購案依照政府採購法規定辦理公開招標，採統包方式辦理，並依政府採購法第47條第1項第2款、第52條第1項第3款規定採未訂底價最有利標得標，並依據同法第94條成立評選委員以評選決定最有利標。

嗣開標結果原告未得標，被告乃於決標（94年4 月8 日）後悉數發還原告前所繳之押標金1,500 萬元予原告。

㈡嗣臺北地檢署檢察官查得原告總經理丙○○，為原告之實際負責人，於系爭採購案決標前，為使原告獲選為最有利標廠商，透過訴外人張宏吉（台電公司前輸變電工程處中區施工處經理）及許文宏（台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長）取得應保密之評選委員名單，向評選委員行求關說之事實，認原告總經理丙○○係犯貪污治罪條例第11條第1項之罪嫌，以95年度偵字第19943 號、95年度偵字第22541 號、96年度偵字第776 號起訴書提起公訴，經臺北地院97年8 月25日96年度訴字第65號刑事判決丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。

緩刑貳年，並向公庫支付40萬元。

㈢被告乃據系爭刑事案件之偵查結果認定上述關說之事實，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，乃依同法第31條第2項第8款規定、系爭採購案採購投標須知第22條第8款規定，發函向原告追繳前已發還之系爭採購案押標金1,500 萬元等情，為兩造所不爭執，且有中文公開招標公告資料、工程採購投標須知、台電公司簽辦用箋、系爭採購案候選評選委員名單、決標公告、投標廠商資料格審查表、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第19943 號、95年度偵字第22 541號、96年度偵字第776 號起訴書、臺北地院96年度訴字第65號刑事判決附原處分（系爭採購案）卷、公司基本資料查詢、工程採購承攬書、被告97年8 月14日D 北區字第09708-002411號函附本院卷可稽，洵堪認定。

五、至於兩造爭執：原告總經理丙○○（即原告之實際負責人），於系爭採購案決標前，為使原告獲選為最有利標廠商，透過台電公司前輸變電工程處中區施工處經理張宏吉及台電公司專業總工程師兼輸變電工程處處長許文宏取得應保密之評選委員名單，向評選委員關說之事實，是否該當於政府採購法第31條第2項第8款暨系爭工程採購投標須知第22條第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定，被告對原告追繳押標金是否適法等項，本院判斷如下：

（一）按「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人機關或團體」、「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，…」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

為政府採購法第8條、第9條第1項、第31條第2項第8款所明定。

又「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

復經被告於系爭採購案採購投標須知第22條第8款揭明。

（二）次按行政院採購暨公共工程委員會前針對招標機關以統包辦理之最有利標採購案件，檢察官起訴書認定得標廠商之分包廠商或連帶保證廠商有下列關說或行賄招標機關之採購人員或評選委員行為之一，而將該等人員起訴，是否構成政府採購法第50條第1項第7款之其他影響採購公正之違反法令行為一事，曾以96年10月11日工程企字第09600408780 號函揭示「廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形」、另「來函所述投標廠商情形，…應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，如有而依本法48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還」亦經該會以96年7 月25日工程企字第09600293210 號函明釋，據此，招標機關以統包辦理之最有利標採購案件，廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款情形，又廠商如有依該法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」辦理者，即依同法第31條第2項第8款認定，該廠商押標金應不予發還各項，既經政府採購事項主管機關之行政院採購暨公共工程委員會函釋揭明如上，自屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，招標機關即得逕行援用辦理，無須個案逐一送請行政院採購暨公共工程委員會另行認定。

至於上開96年7 月25日工程企字第09600293210 號函記載「是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形」乃係就判斷投標廠商有無影響採購公正之違反法令或不當行為時，所應探究情狀之例示，而非以上開情事為限，亦即政府機關就投標廠商行為應覈實探究其行為意圖動機、行為態樣及結果，如經認定有應依政府採購法48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，即應依該法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金即不予發還；

原告就此稱行政院採購暨公共工程委員會96年7 月25日工程企字第09600293210 號函係就「投標廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之情形」所作之認定，與系爭採購案情形不同，不得認本案業經行政院公共工程委員會認定有違反政府採購法第31條第2項第8款之情事云云，並無可採。

（三）再按「（第1項）機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會…（第2項）評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」

政府採購法第94條所明定；

又「機關為辦理下列事項，應就各該採購案成立採購評選委員會(以下簡稱本委員會) ：一、本法第二十二條第一項第九款或第十款規定之評選優勝者。

二、本法第五十六條規定之評定最有利標或向機關首長建議最有利標。」

、「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密。

但經本委員會全體委員同意於招標文件中公告委員名單者，不在此限。」

亦經採購評選委員會組織準則第2 、6 條定有明文，據此，機關辦理採購案應成立採購評選委員會者，該委員會委員名單於開始評選前即應予保密，以維採購程序之公平、公開，確保採購品質。

查，本件原告參與系爭採購案後，明知依系爭採購案之招標方式應成立採購評選委員會，且委員會之委員名單未於招標文件中公告，則該委員會委員名單於開始評選前即應保密，惟其為獲選為最有利標廠商，仍由丙○○以原告公司總經理身分代表公司透過張宏吉（前台電公司中區施工處經理於92年3 月31日離職），取得系爭採購案應秘密之評選委員名單，再依據名單分別於評選決標前向評選委員關說委請支持原告，並允諾張宏吉如標得此工程即支付工程款2%（約為9 百萬元）之仲介活動費；

而張宏吉為此曾拜訪評選委員陳堯、吳家浩，轉委託原台電公司輸變電工程處副處長乙○○引見，於94年3 月間在南區施工處六樓變電二課辦公室拜訪邱彬山；

丙○○則拜訪國立臺灣科技大學蕭弘清教授及指示原告電機高級顧問劉書勝，會同吳永春前往臺灣工業技術學院圖書館館長室拜訪吳瑞南等情，經丙○○、張宏吉於刑事偵審中供承綦詳（丙○○調查筆錄、訊問筆錄、張宏吉訊問筆錄附臺北地檢署95年度他字第6431號案偵㈠卷第285 、286 頁、95年度偵字第19943 號案偵㈡卷第535 、536 、543 、544 、591-595 頁、臺北地院96年度訴字第65號案㈣卷第155 、156 頁參照），核與系爭採購案評選委員陳堯、邱彬山、吳瑞南、蕭弘清、吳家浩（亦為台電公司北區施工處課長）台電公司輸變電工程處當時副處長乙○○、原告高級顧問劉書勝、吳永春於刑事案件偵審中證稱各情相符，有吳瑞南調查筆錄、蕭弘清調查筆錄、邱彬山調查筆錄及訊問筆錄、乙○○調查筆錄附臺北地檢署95年度偵字第19 943號案偵㈡卷第493 、494 、528-531 、437-440 、54 7、548 頁、吳家浩調查筆錄、劉書勝調查筆錄及訊問筆錄附臺北地檢察96年度偵字第776 號案偵㈣卷第203 、20 4、172- 184頁、吳永春調查筆錄附臺北地檢署95年度他字第6431號案偵㈠卷、乙○○訊問筆錄、通訊監察書、法務部調查局北部地區機動工作組通訊監察執行結果報告附臺北地院96年度訴字第65號案檢方補充卷可憑，洵堪信實。

據此，本件原告（廠商）就系爭以統包辦理之最有利標採購案，違反經政府採購法第94條授權訂定之採購評選委員會組織準則第6條所揭示評選委員會委員名單於開始評選前應予保密之規定，獲取應保密之評選委員名單，進而由代表公司執行業務之總經理丙○○或委請張宏吉對評選委員會委員進行關說，對該採購案之採購程序公平性確生重大危害，亦足認定。

是被告依原告違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄，請求其支持原告為最優廠商之事實，依據行政院採購公共工程委員會96年10月11日工程企字第09600408780 號函釋意旨，認其構成政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，符合行政院採購暨公共工程委員會通案認定屬於同法第31條第2項第8款及本工程採購投標須知第22條第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由等語，洵屬有據。

原告稱被告未有法令之依據逕自創涉違反法令之行為樣態，違反司法院釋字第313 號解釋意旨及法律保留原則云云，並無可取。

至於原告所與本院95年度訴字第01467 號判決（不同參與投標廠商押標金支票有連號之情形）之原因事實與本件有別，尚難比附援引，執以為對原告有利之認定。

（四）又本原告刺探並取得應保密之評選委員名單，進而對評選委員會委員進行關說，已然破壞該採購案各投標廠商間之公平競爭秩序，至於原告事後是否得標，評選委員是否涉有違背職務之情事，原告公司人員（丙○○）、張宏吉就系爭採購案是否因交付賄賂行為遭法院判決有罪、許文宏是否構成貪污治罪條例之犯罪等項，均無解於原告上開行為影響採購公正之事責，從而，原告主張系爭採購案原告既未得標，且評選委員會之全數評選委員均未有任何收受賄賂以及有任何違背職務之情事，足證系爭採購案之採購公正之結果並未受任何影響之情事，且政府採購法第16條規定請託或關說，不得作為評選之參考，故不得謂請託或關說影響採購公正之行為云云，洵難憑採。

（五）另政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之『違反法令行為』者」所稱之「違反法令行為」未以違反刑法及特別刑法之刑事犯罪行為為限，是廠商違反規範政府採購案所涉人員及事務之各法令行為（含刑事、行政法規命令），如該行為經主管機關認定有影響採購公正者，依該條規定，其所繳納之押標金，即不予發還，其已發還者，亦應予追繳，不待贅言。

再者，政府機關辦理採購時，投標廠商之評選及決標為政府採購程序之一環，依政府採購法第94條第2項規定授權訂定之採購評選委員會組織準則，既用以規範機關辦理政府採購時之評選委員會組織及審議等程序，而評選程序復為政府採購程序之一部分，則前揭準則自對採購機關、投標廠商、評選委員會相關人員（含委員及工作人員）產生規制之效力。

是採購評選委員會組織準則第6條規定「本委員會委員名單，於開始評選前應予保密」之規範對象，除評選委員外（註：評選委員亦無從得知完整名單，採購評選委員會委員名單保密措施一覽表附本院卷第379 頁參照），亦包括參與投標之廠商，該會固不得洩露委員名單，參與系爭採購案之廠商亦不得違反前揭規定刺探取得應予保密之委員名單，否則該規定藉對委員會委員名單保密所欲達成之採購程序公平、公開，確保採購品質等立法目的，即無法完竟。

原告就此稱評選委員會組織準則之規範對象為評選委員，與原告無涉，原告及公司人員未有遭刑事法院認定有構成洩漏國防以外祕密罪之起訴或判決，即不得謂其違反評選委員會組織準則，進而認定其有「違反法令行為」云云，核無可取。

（六）再按政府採購法第31條「…『廠商』有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」

所稱之廠商有影響採購公正之違反法令行為，係指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體之影響採購公正之違反法令行為（政府採購法第8條參照）。

又公司為法人，與自然人同為權利義務之主體，有權利能力，亦有行為能力；

公司一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，法定代理人代表法人所為之行為即為法人之行為。

而公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人（公司法第8條第2項、民法553 條第1項規定參照），其於執行職務範圍內所為之行為即為法人之行為。

據此，本件原告（法人組織）經營各種變壓器電動機及變電、配電器材之製造、有無線電器器材、通訊器材、配電線路遙控等之製造承裝及買賣、電器之製造電器承裝業，主要生產台電公司的變電所、發電所及一般亭置式的變壓機組，而丙○○自88年起為原告公司總經理，公司負責人雖登記為其妹甲○○名義，惟公司業務由丙○○負責等情，為丙○○所自承（丙○○訊問筆錄附臺北地檢署95年度他字第6431號案偵㈠卷第285 、286 頁參照），自有為公司為各種變壓器電動機及變電、配電器材、台電公司的變電所、發電所及一般亭置式的變壓機組之製造、買賣及承攬施作所必要之一切行為之權限。

而其於經營公司業務參與政府機關採購案時，以原告總經理身分代表公司，為原告公司之利益，向他人取得應予保密之評選委員名單進行關說，請求委員支持原告為最優廠商（前揭評選委員陳堯、邱彬山、吳瑞南、蕭弘清、吳家浩、台電公司輸變電工程處當時副處長乙○○、原告高級顧問劉書勝、吳永春偵審中證稱各語參照），以期原告得以得標攬作工程達成營業獲利之目的等執行職務所為之行為，揆諸前揭說明，即直接對原告公司發生效力，此乃法定委任代理之當然效果（最高法院92年度台上字第145 號判決意旨參照）。

是原告主張公司人員（丙○○）涉嫌行賄罪乃屬個人行為，不得以丙○○之行為認原告公司有違反行政法上之義務。

原處分將該個人行為擴張解釋認有政府採購法第31條第2項第8款之適用，違反法律保留原則云云，亦無可取。

至於政府採購法第92條 （廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）、民法第18 8條第1項（僱用人責任）、公司法第23條（負責人之侵權行為責任）、民法第224條（履約輔助人之故意過失）、行政罰法第7條規範之原因事實法律關係與本件訟爭者有別，另原告所舉本院92年度訴字第5408號判決（廠商冒用（借用）他人名義或證件投標）、89年度訴字第1554 號 判決（不同廠商投標之押標金本票連號）之原因基礎事實亦與本件不同，不得比附援引執以為對原告有利之認定。

六、綜上所述，原處分認原告參與系爭採購案，為獲選為最有利標廠商，透過他人取得應保密之評選委員名單，向評選委員行求關說，符合政府採購法第50條第1項第7款規定，進而依同法第31條第2項第8款規定、系爭採購案採購投標須知第22條第8款規定，向原告追繳前已發還之系爭採購案押標金1,500 萬元，其事用法並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如其訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，原告請求訊問張宏吉、黃朝福、吳永春、許文宏、丙○○等人，核無調查之必要，此外兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果亦不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃 清 光
法 官 程 怡 怡
法 官 周 玫 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 19 日
書記官 何閣梅