臺灣臺北地方法院行政-TPDA,104,簡,107,20150828,2

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第107號
原 告 張世昌
訴訟代理人 周武榮律師
姚孟岑律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
訴訟代理人兼送達代收人
葉韋志
黃金剛
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國104年3月13日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告非法容留瓜地馬拉籍MARTINEZ LEAL MARIAANDREA（即瑪莉亞，護照號碼：000000000，下稱M君）及薩爾瓦多籍GARCIA CORDOVA LAURA BEATRIZ（即高思潔，護照號碼：M00000000，下稱G君）於臺北市○○區○○路0段000號（世貿大樓）33樓所舉行之臺北觀光博覽會業務宣導之記者會從事演出森巴舞等工作，經臺北市勞動力重建運用處於民國103年5月29日查察發現。

案經被告所屬勞動局調查屬實，被告乃依就業服務法第44條、第63條第1項及行政罰法第8條、第18條第3項規定，以103年8月14日府勞職字第00000000000號裁處書（下稱原處分）處原告新臺幣（下同）75,000元罰鍰。

原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：㈠伊從事舞蹈教學，並開設活力舞集舞蹈教室，而M君及G君等2人於伊開設之活力舞集工作室學習森巴舞，因課程學習之需求，於103年5月29日在臺北市○○區○○路0段000號（世貿大樓）33樓所舉行之臺北觀光博覽會業務宣導之記者會中，參與活力舞集工作室之舞蹈活動演出森巴舞，經臺北市政府勞動力重建運用處查察發現。

嗣經被告認定伊違反就業服務法第44條規定，依同法第63條第1項規定，以原處分處伊罰鍰75,000元。

伊不服，提起訴願，迺勞動部逕以伊利用演出機會安排M君及G君於記者會上表演森巴舞之工作，雖未給付M君及G君演出費用，但坦承收取廠商之演出費用，顯係伊安排M君及G君為其提供勞務，因而認定被告之裁處並無違法或不當，遂駁回伊之訴願。

㈡惟伊與M君及G君等2名外國籍學生間具舞蹈教學關係，伊並依約教導該2名外國籍學生森巴舞之舞蹈，伊除提供舞蹈工作室之練舞教室供排練舞蹈外，從未給付薪資或任何報酬予該2名外國籍學生，亦未負責該2名外國籍學生之交通、食宿或勞健保，伊並未聘僱該2名外國籍學生。

又該2名外國籍學生均係於課後，自行參與伊開設之活力舞集工作室之森巴舞課程，伊從未自行招募或聘僱該2名外國籍學生，該2名外國籍學生係自由參與森巴舞之舞蹈課程。

再者，該2名外國籍學生參與演出之時間甚短，且並非演員或模特兒，表演亦非其技藝或能力，更何況伊僅是讓該2名外國籍學生將平日於活力舞集工作室所學習之森巴舞蹈在舞臺上展示，類似於成果發表，顯難認伊有非法容留該2名外國籍學生工作之情事。

簡言之，伊並未聘僱、指揮、監督該2名外國籍學生為伊工作，僅係利用示範表演之機會，讓該2名外國籍學生將平日於活力舞集工作室所學習之森巴舞蹈在舞臺上展示，類似於成果發表，故實難認伊之行為，構成就業服務法第44條非法容留外國人從事工作。

㈢按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

另按行政罰法之立法說明：「為提昇人權之保障，國家欲處罰行為人者，應由行政機關就行為人之故意、過失負舉證責任，本法不採『推定過失責任』之立法…」可知，行政罰法本於現代國家「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故不予處罰。

經查，M君及G君等2人只是參與活力舞集之舞蹈課程，學習森巴舞蹈，伊並未聘僱該2人工作，因森巴舞課程學習之需求，有練習上台跳舞及磨練之機會，類似於成果發表，伊亦可藉此了解該2人之學習情況，且伊並未支付該2人任何參與表演之費用或報酬，故伊主觀上確實並無使該2人為其提供勞務之意思。

又伊前未曾因違反就業服務法遭罰，且伊係單純認定，因與該2名外國籍學生具教學關係，而因課程學習需求，有使渠等練習上台跳舞及磨練之機會，而伊受限於舞蹈工作室負責人之身分，除不知悉相關法令外，亦無從向政府機關（例如內政部入出國及移民署、勞委會、各地警局等）查證該2名外國籍學生是否有非法在臺工作之情事，自難僅以該2名外國籍學生參與舞團工作室之森巴舞示範演出遭查獲為由，即率爾認定伊有違反行政法上義務之故意。

續查，依伊於重建處談話紀錄及陳述意見，雖表示該2人有參與活力舞集之森巴舞演出活動，然僅能證明該2人客觀上有參與活力舞集森巴舞演出之行為，並無法證明伊主觀上有要求該2人為活力舞集演出之故意或過失，且依前揭說明，應由被告就伊之故意、過失負舉證責任，尚不得逕以伊客觀外在之行為，率爾認定伊主觀上有違反行政法上義務之故意。

此外，行政院勞工委員會（現已改制為勞動部，下稱勞委會）95年2月3日勞職外字第0000000000號函釋，亦僅表明：若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。

然依該函釋之意旨，並非只要有勞務之提供或工作之事實，即可毋庸證明外國人主觀上有提供勞務或工作之主觀故意；

甚且，被告未提出任何關於伊主觀上故意或過失之證明，而依前揭說明，被告就伊主觀上有何違反行政法上義務之故意或過失，應負舉證責任，故就此部分原處分自難謂無違法或不當。

㈣就伊之社會地位及個人能力以觀，伊僅係舞蹈工作室之負責人，長期致力於舞蹈教學活動，就伊之認知，為使參與舞蹈課程之學生有上臺演出、磨練之機會，並且可藉此了解學生之學習情況，故多會利用示範演出之機會讓學生上臺體驗、磨練，故伊並未認知「無償之勞務提供」亦屬工作之規定，此即導致伊認為無償參與示範演出並非工作之緣由之一；

況且，伊長期從事舞蹈課程之教學，若要求伊對就業服務法有深入之了解，實為苛求。

準此，伊不知就業服務法相關規範之情形，實難以避免，依其情節，應予減輕或免除處罰，被告未予斟酌，顯有失公允。

又伊前未曾因違反就業服務法遭罰，且係單純認定，基於課程教學需求，有使學生練習上台跳舞及磨練之機會，是伊實無從知悉或查證此等類似成果發表之行為，需申請工作證等文書，亦無從得知係屬非法在臺工作已如前述，則縱認伊就此仍有過失者，亦應考量伊實非故意違反就業服務法第44條規定，應受責難程度較低。

此外，伊並未給付該2名外國籍學生任何薪資或報酬，則縱認伊就此仍有疏失者，亦應考量伊違反義務之行為對於我國就業市場影響輕微等情，而依行政罰法第8條規定減輕或免除處罰，或依行政罰法第18條第1項規定為適當之裁量。

㈤綜上，被告未考量上情，僅執「審酌訴願人非法容留二名外國人從事工作之行為」為理由，即認應處就業服務法第63條第1項規定之罰鍰75,000元，顯然違反行政程序法第9條規定意旨，有失衡平，原處分裁量顯非適法妥當。

被告未基於合義務性之裁量而為適當之處分，顯有違法或不當等語。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：㈠為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展與社會安定。

是為就業服務法第42條所明定。

另該法所規範之對象，並未限制大型企業或工廠經營者始有適用，舉凡一般家庭類、學校、依法立案之短期補習班、海洋漁撈工作業者，均應受規範。

依就業服務法第42條、第44條規定之意旨可知，外國人來臺工作係採申請許可制，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，此乃立法所明定禁止之行為。

㈡查本案原告、M君及G君之談話紀錄如下：⒈原告103年5月29日臺北市勞動力重建運用處談話紀錄中稱略以：「G君、M君等外國人常到我那邊練習跳舞，她們沒有錢繳學費，於是利用演出的機會讓她們上場練習，此即我不用再另給他們演出費用。

我個人有從廠商收到費用，但並未支付演出者含G君、M君等人，…是我幫她接洽此次記者會表演森巴舞並偕同開幕、謝幕為此次旅展代言，確定沒支付G君、M君等費用。」

等語。

⒉G君及M君委託原告於103年6月12日於臺北市勞動力重建運用處之談話紀錄中稱：「我經過活力舞集張世昌先生的安排，我和其他2名外國籍舞者於記者會上表演森巴舞。

…我和G君（我和M君）等外國人常到活力舞集張世昌先生那裏練習跳舞、我們沒有錢繳學費，於是利用演出的機會上場表演，此即我可以不用再收演出費用，…我和G君（我和M君）沒有申請學生工作證，…是他（即原告）幫我們接洽此次記者會表演森巴舞並偕同開幕、謝幕為此次旅展代言舞蹈演出機會。

確定沒收原告與其他人支付演出費用。」

等語。

⒊原告陳述意見中略以：「…本人並未聘二人工作，到世貿33樓做森巴舞之示範演出，目的是讓舞團學員有練習上台跳舞與磨練之機會。」

等語、M君及G君（由活力舞集代為陳述）陳述意見中略以：「…基於課程需求參與演出，未領取任何報酬，活力舞集並未聘僱相對人工作，應無申請工作許可之必要。」

等語。

⒋以上有原告、M君及G君相關重建處談話紀錄及陳述意見書可稽。

是本件原告、M君及G君均於上開紀錄對於臺北觀光博覽會業務宣導之記者會從事演出森巴舞之工作事實坦承不諱，且G君及M君委託原告於談話紀錄提及沒有錢繳學費，於是利用演出的機會上場表演，此即不再收演出費用等話，顯示M君、G君係以提供勞務代替學費，原告容留未經申請許可之M君及G君從事工作之事實明確，伊依法處分並無違誤。

㈢按就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」

復依勞委會91年9月11日勞職外字第0000000000號函釋略以：「『任何人不得非法容留外國人從事工作』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。

…。」

及95年2月3日勞職外字第0000000000號函釋略以：「按本法第43條明定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』

亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。

又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。」

承上，雖如原告之主張，惟其容留M君及G君於臺北觀光博覽會業務宣導之記者會從事工作之事實明確，已違反就業服務法第44條規定，依同法第63條規定應處150,000元以上750,000元以下罰鍰，惟考量其係第1次違反且不知法規，故依行政罰法第8條、第18條第3項之規定，減輕至法定罰鍰最低額之2分之1，處以75,000元罰鍰，均已就原告有利事證併同考量，並無違誤，原告所訴無理由等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

四、查本件事實概要欄所述之事實，有原告103年5月29日臺北市勞動力重建運用處談話紀錄、M君及G君103年6月12日臺北市勞動力重建運用處談話紀錄、臺北市勞動力重建運用處辦理外勞查察案件結果一覽表、原告103年7月15日、7月25日陳述意見書各1份、M君及G君103年7月3日陳述意見書各1份、現場相片2幀、原處分、訴願決定書等影本附於原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，洵堪認定。

經核兩造上開陳述，本件兩造爭點厥為：原告是否有非法容留外國人為其從事工作之違規行為？

五、本院之判斷：㈠按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」

、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」

、「任何人不得非法容留外國人從事工作。」

、「違反第44條……規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。

……」行為時就業服務法第42條、第43條、第44條及第63條第1項前段分別定有明文。

㈡又按「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』

係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。

……」、「……若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。

……」復分別經勞委會91年9月11日勞職外字第0000000000號令、95年2月3日勞職外字第0000000000號函釋在案。

上開函釋揭示就業服務法第44條規定，並不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為，易言之，一有實際勞務提供之行為，即便是無償，仍應視為有工作事實。

而上開2函釋就有關容留及聘僱間法律上之區別，為合理之解釋；

並未違反法律授權及法律保留原則，自得予以援用。

㈢查原告係活力舞集工作室負責人，為兩造所不爭執。

被告於103年5月29日查獲原告安排包括M君及G君在內之3名外籍人士於臺北觀光博覽會業務宣導之記者會從事演出森巴舞等工作之事實，有現場照片影本2幀（見原處分卷第78-79頁）可憑；

又據M君於103年6月12日在臺北市勞動力重建運用處之談話紀錄略以：「（問：請說明臺北觀光博覽會業務宣導之記者會您的角色？演出時間地點？）我經過活力舞集張世昌先生的安排，我和其他2名外國籍舞者於記者會上表演森巴舞。

時間是103年5月20日下午1：30在世貿33樓舉行的記者會中代言演出。

（問：請提供您的姓名、國籍護照號碼及其他外國籍舞者之姓名？）我是瓜地馬拉籍MARTINEZ LEALMARIA ANDREA（就讀銘傳大學），另有薩爾瓦多GARCIACORDOVA LAURA BEATRIZ，目前就讀銘傳大學，以及依親郭人豪之烏克蘭籍MARTYNENKO TETYANA。

（問：請問如何認識活力舞集張世昌先生？他或他的公司是否本次演出費用？本次是否屬於商業演出？如何得知此次演出機會？由誰通知您時間地點及演出內容？）我和G君等外國人常到活力舞集張世昌先生那裏練習跳舞，我們沒有錢繳學費，於是利用演出的機會上場表演，此即我可以不用再收演出費用。

通告演出時間地點是由張世昌先生通知並帶我們一起去演出地點。

（問：你和G君是否有申請學生工作證？確定沒有支付費用嗎？）我和G君沒有申請學生工作證。

張世昌先生和我是老師與學生之間有師徒關係，是他幫我們接洽此次記者會表演森巴舞並偕同開幕、謝幕為此次旅展代言舞蹈演出機會。

確定沒收張君與其他人支付演出費用。」

等語（見原處分卷第67-68頁），而G君於103年6月12日在臺北市勞動力重建運用處之談話與M君相同，亦有談話紀錄在卷可參（見原處分卷第69-70頁），足見外籍人士M君與G君確係無償提供勞務；

參之原告於103年5月29日在臺北市勞動力重建運用處之談話紀錄陳稱：「（問：請說明臺北觀光博覽會業務宣導之記者會您的角色？演出時間地點？）我個人/舞蹈教室安排外國舞者3名於記者會上表演森巴舞。

103年5月20日下午1：30在世貿33樓舉行的記者會中代言演出。

…（問：請問如何認識G君、M君？本次演出費用？本次是否屬於商業演出？您是否有與廠商接到演出費？）G君、M君等外國人常到我那邊練習跳舞，她們沒有錢繳學費，於是利用演出的機會讓她們上場練習，此即我不用再另給他們演出費用。

我個人有從廠商收到費用1萬2,000元，但並未支付演出者含G君、M君等人。

（問：G君、M君是否有申請學生工作證？確定沒有支付費用嗎？）不知G君、M君是否有申請學生工作證。

G君、M君是我的學生，我們之間有師徒關係，是我幫她接洽此次記者會表演森巴舞並偕同開幕、謝幕為此次旅展代言，確定沒支付G君、M君等費用。」

等語，經原告親閱確認無誤後於緊接紀錄末行處簽名，有該談話紀錄在卷可憑（見原處分卷第76-77頁），該紀錄自具有證明力。

依前揭規定，未經許可讓外國人從事森巴舞演出即屬勞務提供或工作，即便無償，亦違反就業服務法第44條規定之「任何人不得非法容留外國人從事工作」之規定。

即該條規定不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為。

原告未經許可讓外國人M君及G君從事森巴舞演出之行為，其違反就業服務法第44條規定，堪以認定。

㈣原告雖主張伊主觀上並無故意、過失，原處分有違行政罰法第7條之規定云云。

惟查，原告既知M君及G君為外籍人士，其通知渠等參加臺北觀光博覽會業務宣導之記者會從事森巴舞演出時，本應負有一定之查證義務，亦即應負積極查證M君及G君是否已依就業服務法及相關法令規定申請許可工作之責任；

然依前揭原告在臺北市勞動力重建運用處之談話紀錄：「（問：G君、M君是否有申請學生工作證？確定沒有支付費用嗎？）不知G君、M君是否有申請學生工作證。」

等語，足徵原告未盡查證M君及G君是否已依就業服務法及相關法令規定申請許可工作之注意義務，至屬明確。

是原告容留M君及G君為其從事臺北觀光博覽會業務宣導之記者會森巴舞演出工作，其縱無違反本法第44條規定之故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失，當不得主張免責。

㈤按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。

但按其情節，得減輕或免除其處罰。」

、第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

、第3項規定：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之2分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之2分之1；

同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之3分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之3分之1。

但法律或自治條例另有規定者，不在此限。

」本件原告係立案活力舞集工作室負責人，其本有義務查證相關規定，已如上述，且本件相關解釋及規定均屬公開，原告有知悉之可能。

參以國人僱用外籍勞工之情形甚為普遍，外籍勞工於我國社會之各種現象普遍見諸於報章媒體，尤其都會地區之國民對於聘僱外勞應循一定程序申請許可，均有相當了解，原告不至不知此為法所禁止之行為。

原告雖未給付M君及G君演出費用，然其既有收取廠商之演出費用，堪認原告安排M君及G君等外籍人士於記者會上表演，係為其提供勞務。

原告違反就業服務法第44條非法容留外國人從事工作之規定，事證明確，被告自應予以論罰。

是原告主張並不知違法等，參照上開法律規定，不能據為邀免本件裁罰。

又被告已審酌原告違反本件行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，及考量原告之資力，而依行政罰法第8條、第18條第3項規定，裁處原告法定最低額150,000元之1/2即75,000元，揆諸首揭規定，並無違誤，亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事。

原告主張被告未斟酌行政罰法第8條、第18條第3項規定，違反行政程序法第9條規定云云，容係有誤解。

六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 魏式瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 陳鳳瀴