臺灣臺北地方法院行政-TPDA,104,簡,108,20151222,2

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第108號
原 告 張世昌
訴訟代理人 周武榮律師
姚孟岑律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲
訴訟代理人 朱廷彩
蘇冠賓
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國104年3月13日勞動法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告開設活力舞集舞蹈教室，於民國103年4月29日上午10至11時許，因士奇傳播整合行銷股份有限公司（下稱士奇公司）承辦中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）於103年4 月29日上午10至11時許，在交通部大樓1樓大廳，舉行之LINE官方帳號下載促銷宣傳記者會（下稱系爭記者會），受士奇公司邀聘，在上開記者會中，從事爵士舞表演，並於舞蹈表演活動人員裡，安排一名烏克蘭籍之外國人KOZEL VALENTYNA（下稱K君），共同從事該項爵士舞演出。

嗣經被告勞動力重建運用處於同年5 月27日接獲檢舉查察，移由被告審查後，以原告非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定為由，依同法第63條第1項規定裁罰，而於103年9月4日以府勞職字第00000000000號裁處書，裁罰新臺幣（下同）7萬5千元。

原告不服，經提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：就業服務法第44條之受裁罰人，應限於對外國人工作場所具管領力之人，始有非法容留之問題。

本件原告對交通部大樓1樓大廳並無管領力，不應受罰。

況K君僅是自由參與其舞蹈教室爵士舞課程之學員，原告從未給付薪酬予K君，亦未負責其交通、食宿或勞健保，並未聘僱K君。

其僅因教學上需求，提供K 君上台演出磨練之機會，發表習舞成果，未支付任何參與表演之費用或報酬，就該項演出亦無指揮監督關係，原告在客觀上並無違法事實。

更況原告僅係舞蹈工作室負責人，長期致力舞蹈教學，未曾因違反就業服務法受罰，不知相關法令規範，也無從查證K 君是否有非法在臺工作之情事，更不知悉無償使人提供勞務乃可能違法。

其基於提供學員上臺磨練機會之想法，縱令K 君客觀上有參與舞蹈演出之事實，主觀上仍無要求K 君為活力舞集演出之故意或過失可言，其不知法令規範，難以避免，對我國就業市場影響輕微，應予減輕或免除處罰等語。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：依就業服務法第42條及第44條之意旨，外國人來臺工作採申請許可制，未經雇主申請許可，不得在我國境內工作，且本法規範對象不以大型企業或工廠經營者為限，一般家庭類、學校、短期補習班等，均同受規範。

而同法第44條所稱非法容留，與同法第57條規範之非法聘僱行為，差別僅在有無對價關係，與行為人對外國人之工作場所是否有管領權無關。

若行為人指揮監督外國人工作而無對價關係，不構成聘僱者，就應論以非法容留。

本件依原告之談話記錄、陳述意見書等，確實安排K君以提供演出之勞務代替學費的方式，在系爭記者會上從事舞蹈表演工作，其對K 君表演有指揮監督之權力，雖其從邀聘之廠商處收取1萬5千元之費用後，並未給付K 君工作對價，仍應構成非法容留。

況原告當時受聘在記者會上提供表演，該時段僅由原告使用，原告對該場地有暫時性管領權，其非法容許K 君停留從事舞蹈工作，即屬違法。

被告已考量原告係第一次違法又不知法規，而依行政罰法第8條、第18條第3項規定減輕至最低罰額二分之一，原處分並無違誤等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所述之事實，為兩造共同肯認屬實，且有被告勞動力重建運用處外籍專業人員查察業務檢查表、談話紀錄、辦理外勞查察案件結果一覽表（但關於系爭記者會時間則誤載為下午 1時許）、原告行政程序陳述意見書、原告開設活力舞集工作室之商業登記、演藝團體登記證、K 君之烏克蘭籍護照，與其外國人動態查詢系統表，系爭記者會之活動照片、士奇公司邀聘活力舞集工作室舞者演出之報價表、檢舉請求查察案件申請表、本院詢問交通部、士奇公司及中華郵政等之公務電話紀錄，與原處分與訴願決定等影本在卷可稽（見原處分卷第12-29 頁、本院卷第59、62、63頁），堪認與事實相符。

本件兩造以前詞爭執，故本件首應審究者，端在於：被告以非法容留外國人從事工作為由，裁罰原告，是否於法有據？

五、就業服務法於第5 章「外國人之聘僱與管理」之首之第42條規定，固揭示：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」之立法意旨。

但原處分係以原告違反同法第44條規定為由，依同法第63條第1項規定處以行政罰鍰，自應審究原告是否確有該法第44條所禁止「非法容留外國人從事工作」之行為，而非得以原告行為促成外國人違法從事工作，足致妨礙本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定之惡害結果，即認應予處罰。

就此而言：

（一）所謂非法容留外國人從事工作，依法條文義，明白指未依就業服務法或相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所從事勞務提供或工作事實之行為，勞動部改制前之行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0000000000號函釋，亦採相同之見解。

而此規範所欲禁止者，既為任何人未經許可「容許」外國人「停留某處所」從事勞務工作，則其前提，勢須該行為人對某處所能否容人停留工作一事，享有容許與否之場所管領權限，並因此場所管領權之行使，未遵循就業服務法第44條之規範，竟容許外國人未經許可在其管領之場所內工作，始有其行為之不法性，而應受罰。

否則，若對外國人工作場所並無容許停留該處所之管領權限者，外國人在該處所工作何需得其容許，又何來因容許停留所生之不法性可言。

就此，勞動部以 104年11月27日勞動發管字第0000000000號函覆本院稱，行為人容許無聘僱關係之外國人停留於某處，且有受領其所提供勞務之事實，即該當就業服務法第44條規定之要件，至行為人對外國人停留之處所是否有管領權限，在所不論云云，等同任何人縱無場所管領權限，只要受領外國人勞務而未積極表示反對意見者（如受外國人服務之顧客），即屬非法容許外國人停留處所工作之人，實與論理法則有違（暨稱容留乃容許外國人停留某處所，又稱此容許不需有容許之權限），且無異課予任何受領勞務之人，不論是否創造法所不許之風險，對外國人是否負有保證人之地位，不論其對法益破壞是否具客觀歸責性，均負有積極舉報其違法或阻止其繼續違法之作為義務，否則即得以其容任許可外國人非法工作為由，逕予處罰，實對單純受領勞務之人的消極不表意言論自由與一般行為自由，造成無正當性基礎之過度侵害，顯與就業服務法第44條規範意旨不合，謬難可採。

（二）至被告辯稱只要外國人違法工作，而行為人對其有無對價性之指揮監督關係，因不構成就業服務法第57條規定之聘僱行為，就應論以非法容留云云。

然就業服務法第57條規定「雇主聘僱外國人不得有下列情事…」等語，相對於同法第44條禁止「任何人」「非法容留外國人從事工作」，第57條顯係就「雇主」「聘僱」外國人從事工作所為之規範，故其違法行為之成立，應以行為人與從事工作之外國人間有聘僱關係為要件，殆無疑義。

然第44條規範之對象，雖非如第57條以聘僱關係之雇主為限，但就違法行為態樣，仍有其自身之構成要件，即「非法容留外國人從事工作」。

詳言之，即前述「未經依法許可即容許外國人停留某處所從事工作」，且非法容留之行為人，限於對外國人工作場所有管領權限之人，已敘明如前，此與行為人對非法工作之外國人有無聘僱或指揮監督關係，並無必然關聯。

易言之，對外國人工作有聘僱或指揮監督關係，又對其之工作場所有管領權限者（例如雇主非法聘僱外國人在其工廠內工作），固可能競合構成就業服務法第57條與第44條之違法（最高行政法院98年度判字第543 號即採此見解）；

相對地，縱對外國人工作有聘僱或指揮監督關係，但其對外國人實際工作之場所並無管領權限者，其非法指揮外國人至他人管領之場所工作者（例如雇主派遣工人至他人工廠工作），不論該雇主或指揮監督權人是否應成立就業服務法第57條之違法行為，因其對外國人實際工作場所並不具容許停留與否之管領權限，自不該當同法第44條所禁止之非法容留行為。

被告逕認行為人與外國人間有指揮監督關係但無對價關係者，因不能成立聘僱關係，無法以就業服務法第57條規定相繩，就應論以非法容留云云，實將就業服務法第44條規定誤認為係同法第57條之漏洞網補條款，並忽視該條規定自身所定之違法行為態樣，容有所誤，亦無可採。

六、本件外國人K 君於103年4月間，為經訴外人宇鴻整合行銷有限公司（下稱宇鴻公司）申請許可在國內為其從事演藝表演工作之外國人，此有卷存K 君之外國人動態查詢系統表可參（見原處分卷第26頁），而其於系爭記者會上表演爵士舞蹈，乃受原告安排，原告事先未與其雇主宇鴻公司聯繫，此經原告於被告勞動力重建運用處外國專業人員查察業務談話紀錄中陳述明確（見原處分卷第21頁），則K 君在系爭記者會上從事舞蹈表演，或有可能非法在我國內從事工作。

但系爭記者會場地係在交通部大樓之1 樓大廳，此由交通部所管領，乃週知之事實，且本院電詢交通部相關人員，亦經其佐證該處平日由保全人員負責進出門禁事宜，舉辦活動則應向交通部總務科申請許可無誤，有公務電話紀錄在卷可參（見本院卷第59頁）。

另系爭記者會在交通部大樓之1 樓大廳舉辦，是由中華郵政公司舉辦並向交通部申請場地使用權乙節，同經士奇公司與中華郵政公司於本院公務電話查詢中，肯認無訛，亦有相關公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷第62-63頁），顯然K 君在系爭記者會上縱有非法從事舞蹈表演工作，但有容許其停留於該場所從事工作之場所管領人，應係交通部或中華郵政公司。

至於原告固受士奇公司邀聘，安排其舞蹈工作室相關舞蹈專業人員，在記者會現場提供爵士舞表演之勞務工作，但此等舞蹈表演性質，就場地之進出、使用範圍等，均受大樓大廳管領權人及系爭記者會活動主辦單位之規劃決定，原告僅受邀表演，顯無自行支配之決定權限，核僅屬「受容許停留」在該場所工作之人。

至該時段占據舞台之表演，則係受容許停留工作之當然結果，實不能因場地在其停留工作期間，自然現實上由其佔據使用，即稱對場地有暫時性管領權；

否則K 君於特定時段受安排在記者會舞台上表演工作，豈非亦對舞台上特定位置亦有暫時性管領權，竟也能成立非法容留自己（外國人）工作之違法責任？被告辯稱記者會上特定時段僅由原告使用，故原告對該場地即有暫時性管領權，並非法容許K 君停留從事舞蹈工作云云，顯屬謬誤，至難採信。

七、綜上所述，原告對於被告查獲K 君從事舞蹈表演之場所即交通部 1樓大廳，並無場所管領權限，其無容許他人在該處所停留工作之權限，則K 君在該處縱有從事非法工作之事實，亦非由原告非法容留之，原處分以原告非法容留外國人從事工作，違反就業服務法第44條規定為由，依同法第63條第1項規定裁罰，其認事用法，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告指摘原處分及訴願決定違法而訴請撤銷，為有理由，應予准許。

至原告安排K 君非法從事工作，是否另可能該當雇主非法聘僱外國人工作，因而違反就業服務法第57條，而應裁罰，涉及被告在不同違法事實態樣基礎上，行政裁罰權的重新另為行使，縱兩者裁罰基礎均在就業服務法第63條第1項同條規定，與原處分亦顯非同一之處分，故非本院就本件應職權調查審認之範圍，附此敘明。

八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
行政訴訟庭 法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
書記官 蔡凱如