臺灣臺北地方法院行政-TPDA,105,全,11,20161227,1

臺灣臺北地方法院行政訴訟裁定 105年度全字第11號
聲 請 人 顧治忠
聲 請 人 顧文琛
相 對 人 新北市石碇區公所
代 表 人 黃詩芳
上列聲請人與相對人新北市石碇區公所間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」

行政訴訟法第298條第2項及第3項分別定有明文。

所謂「定暫時狀態處分」，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之。

如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分或定暫時狀態處分可言（最高行政法院99年度裁字第1789號裁定意旨可資參照）。

又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之；

且按行政訴訟法第301條，此項釋明，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。

另所謂釋明，指「可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」（最高行政法院100年度裁字第1030號裁定參照）。

二、聲請意旨略以：聲請人之祖父顧湘德先生於民國105年12月13日往生，依其遺願，要土葬與其妻李香芳女士合葬於臺北花園公墓（座落於石碇鄉小路頭段小金爪寮小段30-2等地號），並早已向公墓所有人浙江同鄉會購得使用證明，以供身前不能回大陸但身後能跟家鄉人同葬之遺願。

然臺北市政府於98年12月31日豎立告示牌「不得為土葬」，故無法向石碇區公所申請埋葬許可，然家祭告急（106年1月），依殯葬管理條例第39條，請求法院予以可安葬之暫時性許可證明。

該花園公墓已在65年12月經台灣省政府准予照辦，依公墓暫行條例及臺灣省公墓等管理規範辦理，並由台北縣政府於69年5月准予備查啟用，其中設有春暉堂於72年取得取得臺北縣政府使用執照。

該公墓設立時間在水源特定區劃設前既已存在，該處安葬行為符合自然生態，各國常見習俗葬於耕田含庇蔭子孫之意，蟲鳥魚走獸皆不免進入大自然生死循環，又具新聞報導，石碇鄉長說涉及臺北水源特定區管理單位等，將擇期討論如何處置翡翠水庫旁違法土葬，多年未見有動作，是否遷移進而補償？依我國水庫蓄水範圍使用管理辦法，該臺北花園公墓本已使用，若主管機關限制其使用，應補償其損失，故聲請本院給予「暫訂狀態之處分埋葬證明」等語，爰依行政訴訟法第298條第2項、第116條第3項規定聲請定暫時狀態假處分。

三、經查，本件聲請人聲請定暫時狀態假處分之公法上之法律關係，係指「埋葬證明」，此有聲請人行政訴訟聲請假處分狀附於卷可稽（見卷第2頁）。

其所提出之法令為殯葬管理條例第39條：「墳墓因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬。

但經公告為古蹟者，不在此限。」

、「前項應行遷葬之合法墳墓，應發給遷葬補償費；

其補償基準，由直轄市、縣（市）主管機關定之。

但非依法設置之墳墓得發給遷葬救濟金；

其要件及標準由直轄市、縣（市）主管機關定之。」

，然本件聲請人並未提出任何本案訴訟（見本院案件查詢表），亦即聲請人並未與相對人間有何公法上爭執之法律關係，亦未收受何等不利之行政處分、或已提出訴願等相關救濟程序，且如聲請人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分或定暫時狀態處分可言，有前揭最高行政法院判例可資。

再查聲請人之聲請意旨另有：依水庫蓄水範圍使用管理辦法，若主管機關核准限制其使用，應補償其損失云云，惟查：聲請人亦未提出任何聲請補償遭主管機關拒絕或駁回之行政處分，抑或得直接提出請求補償之依據。

另查，聲請人就相對人倘不為核發埋葬證明予聲請人，對於其爭執本案之公法上法律關係，將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，並未提出可供其他即時調查之證據以為釋明；

而聲請人對於假處分請求及原因，負有釋明之責任，除有特別情事，不得命供擔保以代釋明，業如前述，足認聲請人就假處分原因之釋明，尚有不足，於法未合。

四、聲請人另引行政訴訟法第116條第3項：「行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」

做為依據。

經查：依訴願法第93條第2項、第3項規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行（第2項）。

前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行（第3項）。」

，依前引行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第3項規定之文義，似不排斥受處分人於提起訴願前逕向行政法院聲請停止執行之可能。

然訴願程序之功能在使行政機關有自我審查的機會，除審查行政處分之「適法性」外，亦得就行政法院基於權力分立原則而有所節制之「合目的性」為審查，此功能不僅係發揮在本案訴訟程序中，對暫時權利保護程序同具意義。

是不經訴願而逕向行政法院聲請停止執行，無異由行政法院直接為行政處分之審查，不僅規避訴願程序，亦喪失前開訴願程序之功能。

因此，行政訴訟法第116條第3項之適用，應僅限於免經訴願程序之行政訴訟事件，或受處分人已向受理訴願機關申請停止執行而未獲救濟，或受理訴願機關不於適當期間內為准駁決定之情形。

對於以訴願先行為特別實體判決要件之行政訴訟事件（撤銷訴訟及課予義務訴訟），倘受處分人自始即忽視原處分之教示，未向受理訴願機關表示不服，或申請停止執行，而逕向行政法院聲請停止執行，應認受處分人係欠缺權利保護必要（最高行政法院99年度裁字第3005號、98年度裁字第2203號、98年度裁字第609號裁定意旨參照）。

本件聲請人不僅未釋明有何行政處分之作成，亦未依訴願法規定先行尋求停止執行之救濟，逕依前項行政訴訟法第116條第3項之法律規定，向本院聲請，亦有違誤。

五、綜上所述，本件定暫時狀態假處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項、第116條所定之要件不符，且聲請人就假處分請求及原因未盡釋明之責任，從而，本件聲請人之聲請，於法不合，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
行政訴訟庭法 官 張瑜鳳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內以原裁定有違背法令為理由向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 巫孟儒