臺灣臺北地方法院行政-TPDA,106,簡,111,20171019,1

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 106年度簡字第111號
106年9 月25日辯論終結
原 告 東森得易購股份有限公司
代 表 人 廖尚文
訴訟代理人 陳盈君律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑
訴訟代理人 俞旺程
郭月雲
張逸涵
上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國106 年2 月22日府訴三字第10600036900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319條準用第75條規定甚明。

查，森森百貨股份有限公司（下稱森森公司）於民國106 年4 月1 日與原告合併，森森公司為消滅公司，原告為存續公司，該合併並於同年5 月8 日經經濟部核准，有公開資訊觀測站精華版資料、經濟部106 年5 月8 日經授商字第10601048820 號函及所附公司變更登記表、經濟部106 年5月8 日經授商字第10601048830 號函各1 份可參（見本院卷第39、177 至186 頁），依上開法律規定，原森森公司之權利義務應由合併後存續之原告概括承受。

二、復按，法人因合併而消滅者，由因合併而另立或合併後存續之法人，承受其訴願，訴願法第87條第2項規定甚明。

本件臺北市政府於106 年2 月22日作成府訴三字第00000000000號訴願決定，並於同年月23日送達訴願決定書予森森公司，經原告於同年4 月21日向本院提起行政訴訟乙節，有上開訴願決定書、臺北市政府訴願文書郵務送達證書、行政起訴狀上所蓋本院收狀戳章足憑（見訴願卷可閱覽卷第56至59頁、本院卷第13頁），而森森公司係在106 年4 月1 日與原告合併，業如前述，堪認森森公司係在收受訴願決定後，提起行政訴訟前，與原告合併而消滅，揆諸上開規定，原告於106年4 月21日向本院聲明承受訴願，併提起行政訴訟，自屬合法。

三、又原告之法定代理人於起訴時原為陳世志，嗣於本院審理中變更為廖尚文，其並於106 年9 月25日向本院具狀聲明承受訴訟，有原告行政陳報暨聲明承受訴訟狀、經濟部106 年5月12日經授商字第10601062400 號函及所附公司變更登記表各1 份在卷可參（見本院卷第175 至176 、187 至194 頁），核與行政訴訟法第181條第1項規定相符，應予准許。

貳、實體部分

一、事實概要：森森公司非屬醫療機構，其因受訴外人亞洲時尚股份有限公司（下稱亞洲公司）委託，於105 年7 月8 日夜間10時至10時44分許，在所屬U-MALL（即森森購物）1 臺有線電視頻道，播放「…583 ─4415玩美亞洲。

夏日必修。

柔膚雷射專案。

…玩美亞洲─FG百大醫美推薦…Sellas 3D 奈米變頻飛梭系列…」內容之醫療廣告（下稱系爭廣告），經被告以其違反醫療法第84條規定，依醫療法第104條、臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3 點第37項、行政罰法第14條第1項規定，於105 年11月18日以北市衛醫護字第10539049101 號裁處書（下稱原處分），裁處罰鍰新臺幣（下同）5 萬元。

森森公司不服原處分，向臺北市政府提起訴願，經臺北市政府於106 年2 月22日以府訴三字第00000000000 號訴願決定書駁回其訴願。

嗣森森公司於106 年5 月8 日經經濟部以經授商字第10601048820 號函准予原告合併，原告為存續公司，原告不服前開訴願決定，復向本院提起行政訴訟（見本院卷第23至25、29至33、95至96、105 、177 至186 頁）。

二、原告起訴主張：醫療法第84條係在規範不具醫療機構身分之主體，為自己之計算而自行或委託他人為醫療廣告之行為，且解釋上醫療機構除可自行從事醫療廣告行為外，亦得透過大眾傳播媒體或委託其他網站業者從事醫療廣告，原告既係受亞洲公司委託刊登廣告之媒體，並非實際刊播廣告者，自非醫療法第84條、第104條之規範對象。

又原告主觀上未利用他方行為作為己用，且原告與亞洲公司約定如有違反法令情形將予以扣款，足見系爭廣告內容違法將違背原告之本意，原告就系爭廣告並無違反前開行政法上義務之故意或不確定故意，原處分對原告裁罰，顯有違誤，應予撤銷等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：原告明知委託刊播者並非醫療機構，竟逕行刊播系爭廣告，其與委託刊播者亞洲公司顯係故意共同實施違反醫療法第84條之行為，原處分對原告為裁罰，核無違誤，原告起訴並無理由，應予駁回等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、查，前開事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第173 頁），且有原處分、臺北市政府106 年2 月22日府訴三字第10600036900 號訴願決定書、系爭廣告、經濟部106 年5 月8 日經授商字第10601048820 號函及所附公司變更登記表、經濟部106 年5 月8 日經授商字第10601048830號函各1 份可參（見本院卷第23至25、29至33、95至96、177 至186 頁），堪信原告確有受亞洲公司委託刊登系爭廣告無疑。

五、本院之判斷：按非醫療機構，不得為醫療廣告；

違反醫療法第84條規定為醫療廣告者，處5 萬元以上25萬元以下罰鍰，醫療法第84條、第104條分別定有明文。

本件原告主張其受亞洲公司委託刊登系爭廣告，非醫療法第84條之規範對象，且其與亞洲公司間亦無共同違反行政法上義務之故意或不確定故意，原處分對其裁罰，顯有違誤等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠、原告是否為醫療法第84條之規範對象；

㈡、原告是否為行政罰法第14條第1項之共同行為人。

茲就上開爭點析述如后：

㈠、原告是否為醫療法第84條之規範對象：原告主張其受亞洲公司委託刊登系爭廣告，非醫療法第84條之規範對象，則本件首應探究醫療法第84條之規範對象是否包含「接受刊播之傳播媒體」，次則審究原告是否為單純接受刊播之傳播媒體。

查：⒈參諸醫療法第2條、第9條分別就「醫療機構」、「醫療廣告」予以定義，「醫療機構」係指「供醫師執行醫療業務之機構」，包含醫療法第3條之公立醫療機構（即由政府機關、公營事業機構或公立學校所設立之醫療機構）及第4條之私立醫療機構（即由醫師設立之醫療機構）；

「醫療廣告」則指「利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」。

是以，無論醫療機構或非醫療機構為醫療廣告，必係利用傳播媒體或其他方法為之，此由醫療法第85條第2項前段規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之」，更可見廣播、電視媒體等傳播媒體僅係醫療機構或非醫療機構利用以刊播、製作醫療廣告之媒介。

若要求傳播媒體於刊播前，必須就所有委託刊播廣告者之身分及廣告內容進行事前審查，無異係要求不具各項領域專業之傳播媒體必須熟稔所有行政管制規範，扮演媒體警察之角色，不僅有礙傳播資訊之傳布，更嚴重箝制其他委託刊播者之言論自由，故應認醫療法第84條管制之對象不包含傳播媒體在內。

被告雖辯稱本院及臺北高等行政法院數件判決均認為傳播媒體亦屬該條之規範主體云云，惟憲法第80條明定法官依據法律獨立審判，被告援引之上開實務見解既非判例，不具有實質上拘束力，本院自不受上開見解之拘束，仍得本於個人確信，表示不同見解。

⒉本件森森公司與亞洲公司於104 年5 月20日簽立供應商合作契約書，約定亞洲公司提供商品或服務，委託森森公司於電視及其他媒體或通路代為行銷，有森森公司供應商合作契約書1 份為憑（見本院卷第123 至136 頁）。

而觀諸該合作契約書第1條之雙方合作主旨，載明森森公司與亞洲公司同意由亞洲公司負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，森森公司負責製作相關之節目及廣告，第12條第3項並約定：「乙方（即森森公司）或與其簽約之系統臺播送或刊登『標的商品』廣告，因該廣告內容宣稱療效、誇張、廣告不實或與主管機關核定內容不符而違反法令（包括但不限於消費者保護法、公平交易法、化妝品衛生管理條例、食品衛生管理法等）之規定，概由甲方（即亞洲公司）自負法律責任，如致乙方或與其簽約之系統臺直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應付甲方款項中扣抵…」（見本院卷第123 、133 頁），足見森森公司依其與亞洲公司之私法上契約，亦不負審查亞洲公司委託製作商品廣告之合法性義務，堪認與森森公司合併而存續之原告係單純接受刊播之傳播媒體，依上開說明，原告自非醫療法第84條之規範對象，至臻明灼。

⒊基上，原告為單純接受亞洲公司刊播之傳播媒體，並非醫療法第84條之規範對象，就系爭廣告而言，僅利用傳播媒體為醫療廣告之亞洲公司應受醫療法第84條之規範。

㈡、原告是否為行政罰法第14條第1項之共同行為人：按故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之；

前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之，行政罰法第14條第1 、2 項分別定有明文。

是行政機關依行政罰法第14條第1項規定，對共同違反行政法上義務之行為人為裁罰，自應以行為人主觀上均具有故意為前提。

本件依森森公司與亞洲公司簽立之供應商合作契約書第12條第3項約定，森森公司並無審查系爭廣告內容合法性之義務，業如前述，森森公司復無審查系爭廣告是否合法之專業能力，要難認與森森公司合併而存續之原告主觀上有何違反醫療法第84條之故意，揆諸上開說明，原告自未與亞洲公司故意共同實施違反行政法上義務之行為。

又原告於105 年6月1 日，在其所屬東森購物1 台有線電視頻道播放與系爭廣告內容完全相同之廣告，經被告於105 年11月11日以北市衛醫護字第10539052101 號裁處書對原告裁處罰鍰乙節，固有本院106 年度簡字第112 號判決1 份在卷為憑（見本院卷第223 至229 頁），惟本件原告刊登系爭廣告之時間為105 年7 月8 日，係在被告就原告所為105 年6 月1 日刊登廣告之事實裁罰前，亦難認原告刊登本件系爭廣告時，主觀上已明知其違反行政法上之義務而具有故意，被告自不得依前開行政罰法第14條第1項規定對原告裁罰。

六、綜上所述，原告為單純接受亞洲公司刊播之傳播媒體，非醫療法第84條之規範對象，原告與亞洲公司亦無故意共同實施違反行政法上義務之行為。

是被告依醫療法第104條、行政罰法第14條第1項規定，對原告裁處罰鍰，自有違誤，訴願決定未撤銷原處分，尚有未恰，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，洵有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、依行政訴訟法第98條第1項規定，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
行政訴訟庭 法 官 吳佳樺
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。
其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）；
如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
書記官 巫孟儒