臺灣臺北地方法院行政-TPDA,107,簡,31,20180710,2

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第31號
107年7月3日辯論終結
原 告 樂天利有限公司

代 表 人 吳卓璋（董事）




被 告 臺北市政府衛生局

代 表 人 黃世傑（局長）

訴訟代理人 俞旺程
龔品芳
張素菁
上列當事人間化粧品衛生管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國106年12月13日府訴三字第10600202300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

合先敘明。

二、事實概要：原告於民國106年6月8日13時25分至13時36分在吉隆有線電視股份有限公司第48頻道momol臺宣播「ORIKS智慧偵測超輕盈防曬美白水凝露」化粧品廣告，內容宣稱略以：「…韓國最新曬白科技 70%植物白皙精華素 抑制黑色素形成 去除暗沉因子 同步保養不間斷…如同隨身曬白機 防曬+美白 一次OK…擦的曬白機…UVB臨床實驗 使用次數：一次 年齡：20-55歲 結論：連續24小時，阻斷UVB達99.8%…UVA臨床實驗 使用次數：一次 年齡：20-55歲 結論：連續24小時，阻斷UVB達99.9%…」等詞句，並佐以使用前後比較畫面，經基隆市衛生局查獲，因原告營業地址在臺北市，乃以106年6月29日基衛食藥貳字第1061500798號函移請被告處理。

嗣被告以106年7月11日北市衛食藥字第10637498700號函通知原告於106年7月19日前提書面陳述，及於106年8月1日以電話聯絡原告陳述意見事宜，惟經原告員工電話回覆拒絕陳述。

被告審認原告宣播之系爭廣告內容涉及誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，且係第2次違規，乃依同條例第30條第1項及臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準等規定，以106年8月17日北市衛食藥字第10638515800號裁處書，處原告新臺幣（下同）2萬元罰鍰（即本件原處分）。

原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分：

（一）被告機關徒憑系爭廣告之內容違反系爭行政指導意旨為據，即率認其有虛偽、誇大情事，並進而對原告課處行政罰，自有違行政程序法第166條第2項之誡命：1.按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」；

「行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用。

相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置」，行政程序法第165條及第166條分別定有明文。

2.查「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」，既經其發布機關（即衛福部）公告（即該部105年9月6日部授食字第1051607584號公告）中敘明其法源依據為行政程序法第165條，則該詞句例示之性質自屬行政指導。

3.次查，上揭「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」既屬行政指導，則其內容依法對受其指導之對象（即原告）自不具任何法律上之規制性或拘束力。

是縱原告未依其指導而為一定行為或不為特定之行為，亦不應因此而受任何事實上或法律上之不利益，此即首揭行政程序法第166條第2項規定所揭櫫對行政機關之誡命，俾充分保障人民之權益。

4.然被告機關竟徒以原告於系爭廣告宣播之內容，與系爭行政指導所揭示之化妝品廣告適宜使用詞句標準未合，而未就其內容進行實質審認，即遽認系爭廣告有虛偽、誇大等情事，並進而對原告為裁罰，顯有違行政程序法第166條第2項之規定，是原處分自屬違法而應予撤銷。

（二）系爭廣告之實質整體內容，要無何虛偽、誇大可言，自不應受非難：1.按虛偽，係指反於真實；

而誇大，則指言過其實。

查被告機關於原處分並未就系爭廣告有何「反於真實」或「言過其實」等情（即:何為真實？系爭廣告如何悖於真實？系爭廣告產品之實質為何？系爭廣告之文字何以逾越其產品之實質？）為實質且具體之說明、舉證，是原處分自有程序及實體上之違法而應予撤銷。

2.次查，人類膚色與黑色素細胞之作用密切相關，而其運轉機制為：黑色素細胞受到諸如紫外線照射等刺激後，即告活化並進而製造黑色素，其釋放之黑色素經運送至表皮層並完成代謝，此過程約需28日。

是以,如欲淡化表皮層黑色素（即美白），可藉由抑制其生成或加速其代謝等方式而達成效果。

3.承上，系爭廣告之產品既具防曬之成分及作用，當可有效防止紫外線對黑色素細胞之刺激，而抑制黑色素生成並淡化表皮層黑色素，自可達成皮膚美白之目的。

是原告縱使用「美白」等廣告詞句，亦無何反於真實或言過其實之情事。

4.然查，被告機關因衛福部食藥署所為許可之用途未載明「美白」即未深究該產品所含成分之功效，而僅形式並機械性認定該產品客觀上不可能具備「美白」功能，故其事實認定自屬粗率，且與客觀真實不符而不足採。

5.綜上所述，系爭廣告之整體內容均僅就其產品所具之「防曬」功效，於不逸脫事實之程度內，運用同義之不同文詞加以鋪排而為宣傳和行銷，並無誤導消費者經濟抉擇之情事，自無違化粧品衛生管理條例第24條第1項之規定及其所欲達成之規範目的。

（三）據上論結，原處分除明顯牴觸行政程序法第166條第2項規定外，就其認定之違章事實亦未附具實質之理由，自屬違法之處分而應依法予以撤銷。

四、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：

（一）法令依據：1.按化粧品衛生管理條例第2條規定：「本條例所稱衛生主管機關…在直轄巿為直轄巿政府…」，第3條規定：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；

其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之」，第24條第1項規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」，第30條第1項規定：「違反第24條第1項或第2項之規定者，處新臺幣5萬元以下罰鍰；

情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照」。

2.消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第22條及23條所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播」。

3.司法院大法官釋字第744號解釋：「化粧品衛生管理條例第24條第2項規定：『化粧品之廠商登載或宣播廣告時，應於事前…申請中央或直轄市衛生主管機關核准…。』

同條例第30條第1項規定：『違反第24條…第2項規定者，處新臺幣5萬元以下罰鍰…。』

係就化粧品廣告所為之事前審查，限制化粧品廠商之言論自由，已逾越必要程度，不符憲法第23條之比例原則，憲法第11條保障人民言論自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力」。

4.衛生福利部105年9月6日部授食字第1051607584號公告：「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示：…二、廣告或標示仍需視文案或內容前後，傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等詞句整體之表達意象綜合判定。

…附表一：化粧品得宣稱詞句例示…附表二：化粧品不適當宣稱詞句例示…其他及綜合性內容：…6.美白、抗菌、收斂（需添加衛生福利部公告具相關效能之成分並符合其限量濃度方可宣稱）7.領有含藥化粧品許可證之產品，其廣告中該產品效能之訴求需以仿單、標籤核准之文字範圍為主…二、涉及虛偽或誇大…曬白…」。

5.依據臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準(中華民國99年5月26日臺北市政府衛生局(99)北市衛藥食字第09936100906號令訂頒)，處理違反化粧品衛生管理條例統一裁罰基準表：「裁罰標準：第1次處罰鍰新臺幣1萬5,000元至3萬元。

第2次處罰鍰新臺幣2萬元至4萬元。

第3次以上處罰鍰新臺幣3萬元至5萬元。

每增加1品項加罰新臺幣1萬元」。

6.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（二）化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項…」。

（二）查原告於電視宣播系爭廣告之違規事實，且係第2次違規，有基隆市衛生局106年6月29日基衛食藥貳字第1061500798號函及監錄光碟、富邦媒體科技股份有限公司106年6月21日電子郵件、被告機關裁處書管理查詢畫面列印等影本附卷可稽，原處分自屬有據。

（三）至原告主張：「系爭廣告之實質整體內容，要無何虛偽、誇大可言…系爭廣告之產品既具防曬之成分及作用，當可有效防止紫外線對黑色素細胞之刺激，而抑制黑色素生成並淡化表皮層黑色素，自可達成皮膚美白之目的」一節。

經查，原告於電視宣播系爭廣告因涉違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定，經被告機關通知陳述意見，拒不陳述意見詳如事實欄所載。

被告機關為維行政效能，乃依職權調查系爭廣告相關事證，審認系爭廣告之產品瓶身包裝標示為「SUN SCREEN LOTION」，實係為衛生福利部核准之含藥化粧品「ORIKS水凝輕透防曬精華SPF50 PA+++」（許可證字號：衛部粧輸字第023397號），依該化粧品仿單記載其用途為「防曬、保濕」，並無原告於系爭廣告宣播「曬白」作用，更無「美白」功效；

且系爭廣告於其產品品名標示「ORIKS智慧偵測超輕盈防曬美白水凝露」與衛生福利部衛部粧輸字第023397號核准之許可證字號品名亦不同，原告擅自於廣告中變更產品名稱，致系爭廣告整體表現(包括品名、使用前後臉部比較圖)使消費者誤認該產品有美白作用。

參酌衛生福利部公告之「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」原則，該產品效能之訴求已超出宣稱範圍(包括檢視衛生福利部食品藥物管理署核准之仿單、標籤文字內容)，被告機關以106年08月17日北市衛食藥字第10638515800號裁處書記載原告違規事實及處分理由，並衡酌原告係第2次違規，依統一裁罰基準，裁處最低額度2萬元罰鍰，並無違誤。

（四）又原告主張之行政指導一節，按行政程序法第165條規定，行政指導係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請「特定人」為一定作為或不作為之行為。

次按同法第166條第1項規定，行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，「不得濫用」。

經查，本件原告所為系爭廣告涉及虛偽誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定之事實，客觀上明白足以確認，被告機關未予以行政指導。

而原告以衛生福利部105年9月6日部授食字第1051607584號公告依據為免責之論據，實有誤解。

五、法院之判斷：

（一）本件應適用之法令與法理：1.按化粧品衛生管理條例第2條規定：「本條例所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部）；

在直轄巿為直轄巿政府…」。

第3條規定：「本條例所稱化粧品，係指施於人體外部，以潤澤髮膚，刺激嗅覺，掩飾體臭或修飾容貌之物品；

其範圍及種類，由中央衛生主管機關公告之」。

第24條第1項規定：「化粧品不得於報紙、刊物、傳單、廣播、幻燈片、電影、電視及其他傳播工具登載或宣播猥褻、有傷風化或虛偽誇大之廣告」。

第30條第1項規定：「違反第二十四條第一項…規定者，處新臺幣五萬元以下罰鍰；

情節重大或再次違反者，並得由原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照」。

2.化粧品衛生管理條例施行細則第20條第3款規定：「化粧品廣告之內容，應依本條例第二十四條第一項規定，不得有左列情事：…三、名稱、製法、效用或性能虛偽誇大者」。

3.衛生福利部（簡稱衛福部）105年9月6日部授食字第0000000000號公告：「主旨：修正『化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例舉』部分規定，名稱並修正為『化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示』，自中華民國000年0月0日生效…。

化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示：…二、廣告或標示仍需視文案或內容前後，傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等詞句整體之表達意象綜合判定。

三、化粧品得宣稱詞句例示如附表一，不適當宣稱詞句例示如附表二，未例示之詞句，其整體仍不得涉及醫療效能、虛偽或誇大等內容。

附表一：化粧品得宣稱詞句例示化粧品類別…9.其他及綜合性內容：得宣稱詞句…6.美白、抗菌、收斂（需添加衛生福利部公告具相關效能之成分並符合其限量濃度方可宣稱）7.領有含藥化粧品許可證之產品，其廣告中該產品效能之訴求需以仿單、標籤核准之文字範圍為主附表二：化粧品不適當宣稱詞句例示…二、涉及虛偽或誇大…（七）涉及保證說明宣稱對於化粧品的保證內容，但於現有科學驗證或實際使用上均無法完整實現，或與保證內容仍有相關程度的差距者例1.100%天然…例5…具有百分之百的清潔效果…例8.曬不黑、曬不老、不曬黑、不曬傷、曬白…」（原處分卷第33-41頁）。

106年2月3日衛授食字第1061600210號公告：「主旨：修正『化粧品範圍及種類表』，並自即日生效。

…化粧品範圍及種類表…六、化粧水/油/面霜乳液類：1.化粧水、化粧用油2.保養皮膚用乳液、乳霜、凝膠、油…7.防曬乳、防曬霜、防曬凝膠、防曬油…」。

4.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正…有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。

…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（二）化粧品衛生管理條例中有關本府權限事項…」。

5.臺北市政府衛生局處理違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準第3點規定：「本局處理違反化粧品衛生管理條例事件統一裁罰基準如下表：（節略）」（訴願卷第62頁） 罰鍰單位：新臺幣┌───────────┬───────────────────────┐│項次 │10 │├───────────┼───────────────────────┤│違反事件 │化粧品廣告違規。

│├───────────┼───────────────────────┤│法條依據 │第24條第1項、第2項 ││ │第30條第1項 │├───────────┼───────────────────────┤│法定罰鍰額度或其他處罰│處5萬元以下罰鍰；

情節重大或再次違反者，並得由 ││ │原發證照機關廢止其有關營業或設廠之許可證照。

│├───────────┼───────────────────────┤│統一裁罰基準 │1.第1次處罰鍰1萬5,000元至3萬元 ││ │2.第2次處罰鍰2萬元至4萬元 ││ │……。

│└───────────┴───────────────────────┘

（二）經查，原告於106年6月8日13時25分至13時36分在電視宣播如事實欄所述之化粧品廣告，有基隆市衛生局違規廣告監測記錄表之違規廣告內容翻拍照片（原處分卷第104-106頁）、違規廣告內容翻拍照片（原處分卷第45-46、101-102頁）、採證錄影光碟（原處分卷第110頁）、富邦媒體科技股份有限公司106年6月21日電子郵件（原處分卷第107-108頁）在卷可憑，並為原告所不爭執，此部分堪信為真實。

（三）再者，系爭廣告之產品瓶身包裝標示為「SUN SCREEN LOTION」（原處分卷第45頁），實係為衛生福利部核准之含藥化粧品「ORIKS水凝輕透防曬精華SPF50 PA+++」（許可證字號：衛部粧輸字第023397號）（原處分卷第47頁），依該化粧品仿單記載其用途為「防曬、保濕」，並無原告於系爭廣告宣播「曬白」作用，更無「美白」功效。

再者，系爭廣告於其產品品名標示「ORIKS智慧偵測超輕盈防曬美白水凝露」更顯與衛生福利部衛部粧輸字第023397號核准之許可證字號品名亦不相同（原處分卷第47頁），原告擅自於廣告中變更產品名稱，致系爭廣告整體表現（包括品名、使用前後臉部比較圖，如原處分卷第101-102頁）使消費者誤認該產品有美白作用，根本即應構成虛偽之廣告內容。

復依卷附衛福部食品藥物管理署化粧品許可證查詢畫面列印顯示（原處分卷第47頁）「衛部粧輸字第000000號…許可證種類含藥化粧品…中文品名ORIKS水凝輕透防曬精華SPF50 PA+++…用途防曬、保濕…化粧品類別別0711防晒乳液主成分略述…」，並無美白成分及用途，然系爭廣告卻宣稱「70%植物白皙精華素…防曬+美白一次OK…阻斷UVB達99.8%…」等語，參諸衛生福利部公告之「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」原則「涉及保證說明宣稱對於化粧品的保證內容，但於現有科學驗證或實際使用上均無法完整實現，或與保證內容仍有相關程度的差距者例1.100%天然…例5…具有百分之百的清潔效果…例8.曬不黑、曬不老、不曬黑、不曬傷、曬白…」，更可認原告宣播之系爭廣告內容涉及誇大不實。

原告主張稱系爭廣告之實質整體內容，要無何虛偽、誇大可言，自不應受非難云云，與事實不符，並不足採。

故而被告機關以106年08月17日北市衛食藥字第10638515800號裁處書記載原告違規事實及處分理由，並衡酌原告係第2次違規，依統一裁罰基準，裁處最低額度2萬元罰鍰，並無違誤。

（四）至於原告所稱衛生福利部所公告「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」為行政指導，其內容依法對受其指導之對象（即原告）自不具任何法律上之規制性或拘束力云云。

惟依行政程序法第165條規定，行政指導係指行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請「特定人」為一定作為或不作為之行為。

查本件原告所為系爭廣告涉及虛偽誇大，違反化粧品衛生管理條例第24條第1項規定之事實，客觀上足以確認，被告機關從未予以行政指導。

而衛生福利部所前揭公告之「化粧品得宣稱詞句例示及不適當宣稱詞句例示」，乃衛生福利部本於化粧品衛生安全之中央主管機關地位，就化粧品衛生管理條例有關化粧品廣告如何內容涉及虛偽或誇大，予以具體之闡釋，作為下級機關認定化粧品廣告之依據，並無違背化粧品衛生管理條例，被告應予援用。

原告以衛生福利部105年9月6日部授食字第1051607584號公告認定為行政指導，主張其內容對受其指導之對象（即原告）自不具任何法律上之規制性或拘束力云云，實有誤解，並不足採。

（五）原告係以化粧品批發與零售為業（見原處分卷第16-17、94-96頁公司基本資料查詢單與設立登記表），其為化粧品之販售，自應注意遵守化粧品衛生管理條例之相關規定，且依其情形，並無不能注意之情事，乃其未遵守上開規定，縱無故意，亦有過失，被告依化粧品衛生管理條例第30條第1項規定處以罰鍰，自屬有據。

因原告係第2次違規（見原處分卷第28頁），被告參酌前開裁罰基準，裁處原告罰鍰2萬元，實已考量原告之違章程度、違反行政法上義務行為之應受責難程度、所生影響及所得利益等節所為之適切裁罰，核無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，並無違誤。

（六）綜上所述，原告所訴各節，均非可採。原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 蔡凱如