臺灣臺北地方法院行政-TPDA,110,簡,110,20211130,1

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
110年度簡字第110號
110年11月8日辯論終結
原 告 吳憲章
被 告 國軍退除役官兵輔導委員會

代 表 人 馮世寬
訴訟代理人 陳雪芳
黃進興
上列當事人間優惠存款事件，原告不服行政院中華民國109年6月11日輔給字第1090041713號函，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、訴願決定及原處分(即被告所為109年6月11日輔給字第1090041713號函）均撤銷。

二、確認被告所為109年11月27日輔給字第1090091222號函有關「可溯及本金(足額)連續在帳戶期間」部分違法。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第236條適用第111條第1項前段、第3項第2款分別定有明文。

查原告起訴時聲明原為「訴願決定及原處分均撤銷。」

（見北高行卷第13頁），嗣更正聲明為：「一、訴願決定及原處分(即被告所為民國109年6月11日輔給字第1090041713號函）均撤銷。

二、被告應賠償原告自109年6月1日起至109年11月22日止之優惠存款孳息，計新臺幣（下同）6萬9,454元，及自109年11月23日起至清償日止，前開賠償金6萬9,454元按年息5%計算之利息。

三、確認被告所為109年11月27日輔給字第1090091222號函關於『可溯及本金(足額)連續在帳戶期間」部分違法』（見本院卷第82頁），原告於訴狀送達後，追加上開訴之聲明，其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，均因被告所為109年6月11日輔給字第1090041713號函（下稱原處分）所生爭議，基於紛爭一次解決之訴訟經濟原則，不影響被告之防禦權，自應予准許。

二、原告不服被告原處分之關於公法上財產關係而涉訟，是本件訴訟標的數額為6萬9,454元，未逾40萬元，屬行政訴訟法第229條第2項第3款規定之簡易行政訴訟事件，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院。

貳、爭訟概要：

一、原告為服役10年之陸軍少校，於81年9月26日退伍，經核定支領一次退伍金及優惠存款利息（下稱優存利息），並於82年再任總統府有支給薪俸之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，屬陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第34條第1項第1款情形，經被告依服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日國資人力字第1090106784號(下稱國防部109年5月19日函)，以原處分通知原告自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復。

原告不服原處分，向行政院提起訴願經駁回後，遂於109年11月13日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經該法院以109年度訴字第1348號裁定移送本院審理。

二、於訴訟進行中，因立法院認為監察院之糾正不符合修正後服役條例的立法意旨，以立法院外交及國防委員會109年10月15日台立外字第1094100748號函（下稱立法院109年10月15日函）通知國防部，國防部再以109年11月16日國資人力字第1090249592號函（下稱國防部109年11月16日函），就有關支領退伍金再任公職人員恢復優惠存款事宜，認為符合資格者，得辦理恢復手續，被告亦遵循上開函釋辦理，以109年11月27日輔給字第1090091222號函（下稱109年11月27日函）通知原告自109年12月1日恢復優惠存款作業，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。

惟原告曾將本金自優惠存款帳戶領出，無從溯及自109年6月1日起計算優存利息。

參、原告起訴主張及聲明：

一、主張要旨：

(一)服役條例第34條第1項規定適用主體為「支領退休俸、支領贍養金」之軍官、士官，就「支領退伍金」之軍官、士官，法無明定，自無適用之理，國防部109年5月19日函係增加母法所未規範之事項，顯然逾越母法文義可能之範圍，且涉及對憲法所保障之財產權限制，違反憲法第23條之法律保留原則。

(二)依司法院釋字第151號、第210號解釋意旨，係不承認不利於當事人之法律漏洞補充，而參酌服役條例第34條、第46條立法理由及立法沿革，可見係立法者為考量軍人服役特性，故意對「支領退伍金」之軍士官再任公職，不加以規定，而劃歸之法外空間。

退步言之，縱有法律漏洞，亦因涉及法律保留，而不得以函釋變更。

再依司法院釋字第525號解釋意旨，本件涉及人民財產權之剝奪，國防部竟不顧法治國原則，為求迅速回應監察院糾正，貿然倉促以變更函釋方式為之，有違行政訴訟法第9條規定。

又未採取合理之補救措施或訂定過度期間之條款，以減輕人民財產權之損害。

是原處分依據違法函釋所作成之行政處分當然違法，訴願決定未予以糾正，亦有違誤。

(三)依立法院109年10月7日第10屆第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會議紀錄記載，國防部109年5月19日函對服役條例第46條第3項、第34條之解釋容有誤解，前揭條文並未授權國防部就規範對象得限縮或擴大解釋，國防部於未修法前以變更函釋方式停止規範對象之優惠存款，已違反法律保留原則及信賴保護原則，自有侵犯立法院權之虞。

被告現以109年11月27日函同意自109年12月1日起恢復原告優惠存款資格，然原告因原處分而無法領取自109年6月1日至109年11月22日優存利息之損害已得確定，應由被告就原告所受損害負損害賠償責任。

二、聲明：

(一)訴願決定及原處分(即被告所為109年6月11日輔給字第1090041713號函）均撤銷。

(二)被告應賠償原告自109年6月1日起至109年11月22日止之優惠存款孳息，計6萬9,454元，及自109年11月23日起至清償日止，前開賠償金6萬9,454元按年息5%計算之利息。

(三)確認被告所為109年11月27日輔給字第1090091222號函關於「可溯及本金(足額)連續在帳戶期間」部分違法。

肆、被告答辯及聲明：

一、答辯要旨：

(一)主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，業經司法院釋字第407號解釋肯認在案。

國軍服役政策與法令之擬訂及執行，屬國防部資源規劃司掌理事項，國防部處務規程第6條，亦定有明文，則有關服役條例規定之解釋權責當屬國防部。

被告基於服役條例第3條第7款所定支給機關地位，依法應遵循權責機關國防部就服役條例所為釋示，辦理相關退除役人員退除給與支給事宜。

國防部以國防部109年5月19日函，就軍職退伍支領退伍金人員，具有服役條例第34條就（再）任情形，且領受優惠存款者，依同條例第46條第3項規定，應自109年6月1日起停止辦理優惠存款一節，作成釋示，被告當應遵照服役條例主管機關國防部前揭函示辦理相關退除給與支給作業，尚無不合。

又原告具有服役條例第34條第1項第1款所定情形，則被告依服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日函，以原處分自109年6月1日起停止原告辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，於法並無違誤。

(二)參諸服役條例第34條及第46條之立法理由可知，第33條第1項但書規定之人員，因軍人保險退伍給付仍得辦理優惠存款，而一併納入應停止辦理優惠存款之範圍，且自服役條例第46條修正後，該等轉任公職而未領取退除給與人員，均經被告停止辦理優惠存款，則依法之體系解釋及目的解釋，支領一次退伍金而依第46條第1項規定辦理優惠存款之人員，如有第34條第1項所定應停止或喪失領受退除給與之情形，為防杜兼領優惠存款，自應屬第46條第3項所規範停止辦理之對象，始符合服役條例修正後限制退除役軍職人員再（就）任支領雙薪之立法精神。

(三)依優惠存款辦法第2條規定，發給及停發優惠存款的主管機關為國防部，發給優存利息之機構為臺灣銀行，被告依國防部函釋作成原處分，並無任何損害原告之行為。

況原告於109年11月23日回存足額本金，臺灣銀行亦已自該日恢復發給優存利息，是原告未領優存利息期間為109年6月1日至同年11月22日，金額為6萬9,454元，與原告訴之聲明原聲明金額不符。

二、聲明：駁回原告之訴。

伍、爭點：

一、被告所為原處分是否適法？

二、被告所為109年11月27日函有關「可溯及本金(足額)連續在帳戶期間」部分，是否適法？

三、原告請求被告賠償自109年6月1日起至109年11月22日止之優存利息損失及遲延利息，有無理由？

陸、本院之判斷：

一、如爭訟概要欄所載之事實，除後述之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（見北高行卷第27至29頁）、訴願決定（見北高行卷第33至45頁）、個人資料列印（見北高行卷第119頁）、總統府109年6月4日華總人三字第10910037360號函及所附優惠存款任職本府人員名冊（見北高行卷第121至122頁）、國防部109年5月19日函（見北高行卷第91至92頁）、立法院109年10月15日函（見北高行卷第131至137頁）、國防部109年11月16日函（見北高行卷第129頁）及被告109年11月27日輔給字第1090091222號（見北高行卷第185至187頁），是原告於81年9月26日退伍，經核定支領一次退伍金及優存利息，並再任由政府編列預算支給薪俸之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額3萬3,140元，原告並自109年6月1日起遭被告停止辦理優惠存款，於109年11月23日始恢復領取優存利息，堪以認定。

二、被告所為原處分有違誤：

(一)按服役條例第34條第1項第1款及第2項前段規定「支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：一、就任或再任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費（以下簡稱薪酬）之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本棒最高棒額及專業加給合計數額者。

…」、「本條例修正施行前已有前項第1款或第2款情形者，自修正施行之日起算屆滿3個月之次日起，停止領受退休俸或贍養金之權利，至原因消滅時恢復。

…」；

第46條第1項及第3項規定「退撫新制實施前服役年資，依實施前原規定基準核發之退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金、眷補代金及實施前參加軍人保險年資所領取之退伍給付，得由臺灣銀行股份有限公司辦理優惠存款」、「依第1項規定辦理優惠存款者，如有第33條第1項但書或第34條、第40條、第41條規定應停止或喪失領受退除給與情事者，其優惠存款應同時停止辦理，並俟停止原因消滅時恢復」。

另按服役條例第46條第2項授權訂定之陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法第3條第1項、第2項及第3項規定「軍官、士官於退撫新制實施前服現役及參加軍人保險之年資所核發退除給與及退伍給付，得依本辦法之規定辦理優存」、「辦理優存之項目如下：一、退除給與：包括退伍金、勳獎章獎金、榮譽獎金及眷補代金。

二、軍人保險退伍給付」、「前項優存之項目，包括補發及緩發部分」；

第16條第1項規定「軍官、士官有本條例應剝奪、減少、喪失停止或暫停領受退除給與情事者，軍官、士官或其遺族應動通知審定機關、輔導會、再任機關及受理優存機構，停止辦理優存。

但停止或暫停原因消滅後，得檢附證明文件，申請回復請領權利或繼續發給」。

(二)查被告以原告為支領一次退伍金及辦理優惠存款人員，並具有服役條例第34條第1項所定情事，依服役條例第46條第3項規定為由，以原處分通知原告自109年6月1日起，停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復。

惟原處分所依據之國防部109年5月19日函，經立法委員於109年10月7日所為臨時提案，做成：「鑑於支領退伍金人員有就（再）任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇或公費之機關（構）、學校或團體之職務且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額等情事時，仍不需停止渠等優惠存款乙節，監察院109國正0002號糾正案文及國防部109年5月19日函，對於立法院107年6月21日修正通過服役條例第46條第3項、第34條之解釋適用容有誤解，亦違反立法院之立法意旨。

系爭條文既無授權行政機關就規範對象得限縮或擴大解釋適用，國防部於法律未修正前，率以變更函釋方式停止規範對象之優存利息，顯已違反法律保留原則、信賴保護原則，並有侵犯立法院職權之虞。

惟前引監察院通過糾正案，就支領退伍金人員之優存利息停止與否『應確實檢討改善』之意旨予以尊重，國防部宜依系爭法律條文，給予渠等人員合法之優存利息權利，並儘速函請被告予以速回復。」

之決議內容，有立法院第10屆第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會會議議事錄在卷可按（見北高行卷第135至136頁），國防部遂以國防部109年11月16日函知立法院外交及國防委員會、被告、臺灣銀行股份有限公司稱：「有關支領退伍金再任公職人員恢復優惠存款事宜，符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。」

（見北高行卷第129頁）。

(三)據此，針對「支領一次退伍金人員」是否應為服役條例第46條第3項規範效力所及，法律並未明定，故針對服役條例第46條第3項所規範停止辦理優惠存款之對象選擇，各類之退伍人員何者應為規範效力所及，立法者本有相當之立法形成自由，行政法院實難越俎代庖代立法機關為此立法政策之決定，故本於尊重立法形成空間之總體原則，行政機關尚不得以服役條例第46條第3項規定有限制退除役軍職人員再（就）任支領雙薪之立法精神，即任意擴張服役條例第46條第3項之適用範圍。

況支領退伍金乃屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結（司法院釋字第781解釋理由書第71段參照），是支領優存利息乃原告基於其身分所產生之公法上財產請求權，如認類此原告情形有予以調整之必要，亦應予以立法明文，而非得以在法無明文而以非屬適法之法律解釋方式予以限制或剝奪，是原處分有違反法律保留原則，自有違誤，應予撤銷。

三、被告所為109年11月27日函有關「可溯及本金(足額)連續在帳戶期間」部分，尚難認適法：

(一)按違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；

其上級機關，亦得為之，行政程序法第117條定有明文。

又按對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分之規制效力，倘行政處分已執行完畢且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，其已乏提起撤銷訴訟之實益，依行政訴訟法第6條第1項或第196條第2項規定，自應提起或轉換為確認該行政處分違法訴訟，始為正確訴訟類型。

(二)查原告於109年9月間因接獲原處分而得知停止辦理優惠存款，遂將本金自臺灣銀行之優惠存款帳戶提領後，轉存至臺灣銀行活期存款帳戶內以享有活期存款利息，實質上原告之本金仍存在於臺灣銀行帳戶內，與一般帳戶銷戶之情形有異。

嗣被告依國防部109年11月16日函意旨所為109年11月27日函載有「符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。」

，並將辦理優存恢復程序區分成A、B、C、D四種類型而異其起息日，原告依被告所為109年11月27日函雖已恢復優存資格，但僅能自補足日(即109年11月23日)起算利息，顯已造成原告自109年6月1日起至109年11月22日止受有無法領取優存利息之損失，是原告因信賴原處分，然原處分為違法之行政處分，而造成原告受有上開優存利息損失，被告嗣後作成109年11月27日函應一併審酌如何彌補原告所受損害，卻以「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」作為自109年6月1日起算利息之限制條件，有違信賴保護原則，是原告主張確認被告所為109年11月27日有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」部分為違法，堪以採認。

四、原告請求被告賠償自109年6月1日起至109年11月23日止之優存利息及遲延利息部分，為無理由：按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

、第5條規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

。

次按提起一般給付之訴請求金錢給付，必須是以該訴訟可「直接」行使給付請求權時始可，如依其所依據實體法之規定，尚須先由行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付之訴前，應先提起課以義務之訴，請求作成該核定之行政處分，其未先行提起課以義務之訴，請求行政機關作成核定其給付之行政處分，遽行提起一般給付訴訟，難以達到訴訟之目的，即屬欠缺權利保護要件，自非法之所許（最高行政法院91年度裁字第722號裁定意旨參照）。

由上可知，人民提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核准之行政處分，當行政機關拒絕申請或怠為處分時，人民須提起訴願後，始得提起課予義務訴訟，請求判命行政機關作成核准處分，尚難逕而提起一般給付訴訟。

查原告於提起本件行政訴訟之前，並未向被告請求給付利息差額等情，業據原告於本院審理時陳稱在卷(見本院卷第83頁)，依上開說明，原告主張被告賠償自109年6月1日起至109年11月22日止之優存利息及按年息5%計算之利息等語，於法無據，應予駁回。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。

柒、結論：原處分認事用法有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

另原告主張確認被告所為109年11月27日有關「可溯及本金(足額)連續在帳戶期間」部分為違法，為有理由，堪以採認。

至原告聲明請求被告賠償109年6月1日至109年11月22日之優惠存款利息及遲延利息，為無理由，應予駁回。

中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 黃子溎
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀(含上訴理由，應表明原裁判所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實)，並繳納上訴裁判費3,000元；
其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，逾期未提出者，毋庸命補正，即得逕以裁定駁回之。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 藍儒鈞