臺灣臺北地方法院行政-TPDA,105,交,390,20170531,1

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 105年度交字第390號
原 告 連靖謙
訴訟代理人 葉慶人律師
複 代理人 楊國薇律師
被 告 臺北市交通事件裁決所
代 表 人 葉梓銓
訴訟代理人 楊茹婷
上列當事人間交通裁決事件，原告不服被告民國105 年10月11日北市裁罰字第22-AFU351046號裁決，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原處分撤銷。

訴訟費用新臺幣貳仟肆佰貳拾元由被告負擔。

被告應給付原告新臺幣參佰元。

事實及理由

一、程序事項：本件係原告不服被告民國105 年10月11日北市裁罰字第22-AFU351046號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分），提起行政訴訟，依行政訴訟法第237條之1，應適用交通裁決事件訴訟程序。

又依同法第237條之7規定，爰不經言詞辯論，逕為裁判，合先敘明。

二、事實概要：原告駕駛車牌號碼000-000 號之營業小客車（下稱系爭汽車），於民國105 年5月26日凌晨3時15分許，行經臺北市環河南路與和平東路口，為臺北市政府警察局保安警察大隊第一中隊（下稱舉發機關）員警攔查臨檢，並要求原告接受尿液採集送驗處分後，以原告所採尿液檢體送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端公司）進行濫用藥物之檢驗結果，呈「愷他命（Ketamine）」之陽性反應，故於105年7月20日，以原告前開時、地「駕駛汽車經測試檢定有吸食毒品」，違反道路交通管理處罰條例（下稱道交處罰條例）第35條第1項第2款規定為由，依職權製單舉發。

原告於應到案期日前之105年8月29日向被告提出陳述書申訴，經被告函請舉發機關查復結果，仍認違規屬實，原告於105 年10月11日向被告申請開立裁決書，被告於當日以原告前開時間、地點，「汽車駕駛人駕駛汽車經測試檢定有吸食毒品」為由，依道交處罰條例第35條第1項第2款、第24條等規定，裁處原告罰鍰新臺幣（下同）6 萬元，並吊扣駕駛執照（下稱駕照）12個月，並應參加道路交通安全講習。

原處分於當日送達原告，原告仍有不服，遂於同年月21日提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）本件舉發員警攔停原告車輛實施臨檢，聲稱聞到愷他命菸味，進而對原告車輛進行後車廂等「檢查」，實以「檢查」之名，行「搜索」之實，後再強行揭原告至警察局採尿，該搜索及採尿之行為均未經原告同意，且原告非於「搜索」程序開始前，即簽署搜索同意書，而係於搜索完畢後，隨員警回警局後，方於警局內簽署該搜索同意書，依刑事訴訟法第131條之1的規定，該搜索及採尿程序均違法：⒈按警察職權行使法（下稱警職法）第2條第2項、第6條、第7條規定雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。

至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？警職法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法定程序處理之。

但若被臨檢之人不符前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜索、扣押之要件時，鑒於警職法上開規定，係依照前揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之授權性規範，警察職權行使法第7條第1項第4款既明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。

而「…第131條之1所稱之『同意搜索』，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂『自願性』同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。

對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷」，最高法院99年台上字第4117號刑事判決要旨參照。

⒉原告遭員警攔停後，員警以聞到車內有愷他命菸味為由，要求原告及車上乘客下車，同時並要求原告將其車輛後車廂打開予以檢查。

依上開判決要旨、警察職權行使法第6、7條以及刑事訴訟法相關規定，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之規定時，亦可逕行拘提之。

警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定或經被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第131條之1之規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。

惟原告為警所攔停時，並無正在施用毒品，或是於警員目視所及之處放有毒品、施用器具等物品，僅憑其稱有「愷他命氣味」，不足以認定原告為刑事訴訟法第88條之現行犯，亦未符合刑事訴訟法第88條之1 緊急拘提之要件，自無得依刑事訴訟法第130條附帶搜索規定對原告車輛為搜索，僅可得依刑事訴訟法第131條之1 同意搜索的規定，在原告自願放棄其隱私權時，方得為搜索行為。

⒊本件警方係以臨檢名義，攔停原告之車輛，顯未持有搜索票；

而原告當時正於駕駛座開車，不符合前述警職法第7條第1項第4款所定情況，警察應僅能查核原告之身分，警員卻要求原告開啟後車廂供其察看，在原告對其所有車輛後車廂具有合理隱私期待之情況下，攔停員警所為應已該當於刑事訴訟法所定「搜索」之行為。

又刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前先行出示證件，查明受搜索人有無同意權限，並將同意之意旨紀載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規定，上開流程完成後，方得開始為搜索行為。

是以，原告簽署同意搜索證明書，應於「搜索」行為開始前為之，本件卻是在原告隨警員返回警局後，在警局簽署的同意書，員警既已完成搜索行為，原告又為求早點離開返家，百般無奈下便簽署了同意搜索證明書，此同意書是否代表原告有自願受搜索之真意？參酌前述最高法院99年台上字第4117號刑事判決要旨，一般民眾未諳法律規定，對於警方執法之合法性，不敢質疑，且當時警方人員對原告雖非以強暴、脅迫之方法，仍是以強硬語氣，命令原告下車並打開後車廂，致使原告心生畏懼，進而聽從員警指令開啟車廂，嗣後亦簽署搜索證明同意書，於此情況下，上開同意書實無法代表原告對於警方搜索其後車廂之行為，係在資訊充足、不具威脅的情況下，自願放棄其隱私權，原告對警方所為之同意搜索，未具備真摯同意，搜索程序違法。

（二）依舉發機關於105年9月13日函件中說明，原告既無不能駕駛或發生交通危害等立即危險，員警於違法搜索過程中，在原告後車廂並未搜出任何違禁物品，至此便應釋放原告，攔停員警卻以搜查同車乘客隨身包裡，搜出毒品大麻及愷他命為由，推測原告必定有施用毒品，進而於未得原告同意下，強迫其隨同員警回警局，並為強制採尿程序，已然違背法定程序，致原告行動自由受限，侵犯原告憲法第8條所保障之人身自由基本權利。

警方便宜行事，忽略原告程序利益，依法應排除違法強制採尿程序而取得原告之尿液，以及衍生之尿液檢驗報告作為證據：⒈本件舉發員警攔查原告，執行臨檢勤務，依警職法第7條規定，僅能查詢被臨檢原告之身分，查核完畢後，除有刑事訴訴法第88條現行犯須當場逮捕外，其餘皆須依法釋放，且僅得於顯然無法查核被臨檢人身分時，方得要求被臨檢人隨同員警同行至勤務處所。

⒉揆諸司法院釋字第535 號解釋理由，舉發機關攔停原告車輛後，因其聲稱有聞到愷他命菸味，故而請原告下車，違法搜索原告後車廂，以及同車乘客之隨身包，並於隨身包內發現毒品大麻與愷他命，員警據此推測原告必定有吸食愷他命，未得原告同意，即強迫同行回警局驗尿，侵害憲法第8條之人身自由基本權。

查，施用毒品後，數日內均得於尿液或毛髮中檢驗出毒品成分，警方可於事後發通知書請原告接受調查，再報請檢察官核准採尿，若原告未依通知到案說明，亦可向檢察官聲請拘票，於拘提原告到案後，再依刑事訴訟法第205條之1規定，強制採取原告尿液送驗。

員警忽視原告之程序利益，便宜行事，強制採尿程序違法，所衍生之尿液檢驗報告應排除其證據能力。

本件，原處分機關係以不具證據能力之尿液檢驗報告為基礎，對原告為違法裁罰性行政處分，應依法撤銷等語。

（三）並聲明：原處分撤銷。

四、被告則答辯以：查原告於事實概要欄所述時間、地點，駕駛系爭汽車行經舉發機關所設路檢點，為舉發機關員警攔停盤查，符合警察職權行使法第6條第1項第6款規定。

且因系爭汽車及原告身上散發濃厚愷他命氣味，員警經原告及同車乘客劉玲如（下稱劉君）同意後執行搜索，於劉君隨身包包內查獲毒品大麻及愷他命各1 包，又因員警合理懷疑原告有使用第三級毒品愷他命之情形，原告為證其清白，願意配合警方採尿送驗，執勤員警遂將渠帶返駐地製作警詢筆錄，原告並在筆錄中坦承使用愷他命不諱，且願意配合採尿送驗，經舉發機關初步偵訊並於攔檢當日採集原告尿液檢體，委請臺灣尖端公司檢驗愷他命項目呈陽性反應，足徵原告遭舉發機關員警查獲時，確有使用毒品後駕車之違規情形。

綜上，舉發機關依據道安規則第114條第1項第3款規定及內政部警政署取締疑似施用毒品後駕車作業修正程序規定，俟原告濫用藥物檢驗結果呈愷他命陽性反應後，由查獲員警依道交處罰條例第35條第1項第2款規定，依法製單舉發並無違誤，且舉發機關執法過程並未強迫原告，亦無暴力脅迫，均係原告同意後方製作筆錄及採尿送驗，未有忽視原告程序利益情形。

被告依道交處罰條例第35條第1項第2款規定，裁處罰鍰6 萬元、吊扣駕駛執照12個月，並應參加道路交通安全講習，並無違法等語。

並聲明：原告之訴駁回。

五、如事實概要欄所述之事實，除後述爭點外，餘為兩造所不爭，並有原告尿液檢體委驗單、臺灣尖端公司濫用藥物檢驗報告、舉發通知單、原告所提申訴陳述書、被告函請舉發機關查復之二函件、原處分等在卷可稽（見卷第22- 34頁），堪信為真實。

兩造以前詞爭執，是本件爭點端在於：原處分以以臨檢採集之原告尿液檢體送鑑驗呈「愷他命」陽性反應，認定原告駕駛汽車經測試檢定吸食毒品，是否合法？

六、本院之判斷：

（一）按「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣1萬5千元以上9 萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年……二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品。」

、「汽車駕駛人，有下列情形之一者，應接受道路交通安全講習：二、有第35條第1項規定之情形。」

道交處罰條例第35條第1項前段第2款、第24條第1項第2款固分別定有明文。

依上揭規定可知，汽車駕駛人吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品，雖應受道交處罰條例第35條第1項、第24條第1項之處分（罰鍰、移置車輛、道路交通安全講習及吊扣駕照）。

但關於上開行政罰要件事實之客觀舉證責任，基於依法行政下之行政合法及合要件性要求，應歸於裁罰（行政）機關，且道交處罰條例第35條第1項裁罰要件事實，既須汽車駕駛人駕駛汽車「經測試檢定」有吸食毒品或其相類似管制藥品之情形，故單單依汽車駕駛人自認在駕駛汽車前或同時有吸食毒品或相類管制藥品之情形，也不足以證明該吸食毒品情節已「經測試檢定」之要件事實。

是以，倘若此行政法上裁罰之構成要件，經法院依職權調查結果，並無其他必要證據可佐證者，即難論以道交處罰條例第35條第1項第2款、第24條之道路交通管理違章責任。

（二）按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。

而身體完整不受侵害之權利，雖非經憲法明文列舉保障，然實為任何作為人之自主自決主體而非他人恣意處置侵害客體，並得以自由發展人格而享有人性尊嚴所不可或缺的核心基礎，應屬受憲法第22條所保障之基本權利。

又隱私權、行動自由也均是維護人性尊嚴與個人主體性及人格發展之完整所不可或缺之基本權利，同受憲法第22條所保障，則分經司法院釋字第585號、第603號、第535號、第589號等號解釋甚明。

國家機關行使公權力對人民實施採集其身體排泄物之身體檢查措施，干預人民身體完整不受侵害權利、行動自由及隱私權，自應以法律有行為法（作用法）之授權依據，並符合依法行政原則，尤其比例原則（警職法第3條、刑事訴訟法第205條之1 、第205條之2等規定參照）為前提，方屬合法之身體檢查措施，否則即屬對人民自由權利之違法侵害。

又公權力措施對人民上述基本權利之干預，既須事先有法律明文之授權依據以符合法律保留原則，即不容許類推適用既有之授權條款，使未經授權之基本權干預，逕依類推其他授權條款取得干預基礎，否則無異架空法治國依法行政之法律保留原則。

再法律對警察機關身體檢查措施定有應遵循之要件與程序規定者，其目的即在保護人民身體完整不受害權利、隱私權與行動自由不受警察機關之恣意侵害，核其性質乃正當法律（行政）程序之一環，而對人民自由、權利之限制，人民應有請求行政機關應依法定正當程序執法之權利，亦屬法治國原則下，人民受憲法所保障之基本權利一環，也屢經司法院釋字第491號、第535號、第588號、第636號、第708號、第709號、第710號等解釋闡釋甚明。

（三）關於警察機關對人民實施採取尿液之身體檢查措施所須遵循之法定正當法律程序：⒈警職法第6條第1項規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。

三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。

四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。

五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。

六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」

第7條第1項第4款規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：……四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」

第8條第1項第3款規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：……三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」

由此可知，警職法僅授權警察於公共場所或合法進入之場所，對人查證其身分時，限於「有明顯事實足認受查證身分之人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物情形」，方得檢查其身體；

或對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，方得於攔停該交通工具時，並對交通工具駕駛人採行酒精濃度測試檢定之身體檢查。

易言之，警職法並未授權警察機關得因攔停已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，即得對駕駛人強制進行採集尿液（身體排泄物）之身體檢查措施，也未概括授權警察機關為調查行政不法之違章事實的必要，而得違反受調查人之意願，強制進行採集尿液等之身體檢查措施。

且參酌前開說明，警察機關也不得類推適用警職法第8條第1項第3款規定，逕對已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具駕駛人，施以酒精濃度測試檢定以外之其他身體檢查措施。

⒉刑事訴訟法第205條之1第1項規定：「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。」

第205條之2則規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」

綜合以言，警察機關欲依刑事訴訟法之授權，未經法院審判長、受命法官或檢察官之許可，即逕行對人進行違反其意願之強制採取尿液的身體檢查措施者，刑事訴訟法第205條之2所要求之正當法律程序包括以下程序行為之要件：⑴實施機關必須是司法警察官或司法警察（刑事訴訟法第229條至231條規定參照）；

⑵限對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告；

⑶有相當理由認為採取尿液得作為犯罪證據之必要時。

是故，警察機關對於非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，或者並不具相當理由可認為採取尿液得作為犯罪證據者，均無從依刑事訴訟法規定取得正當法律程序之權源，逕行對人民進行違反其意願之採集尿液身體檢查措施。

⒊毒品危害防制條例第25條第1項、第2項規定：「（第1項）犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。

到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。

（第2項）依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。」

第33條第1項規定：「為防制毒品氾濫，主管機關對於所屬或監督之特定人員於必要時，得要求其接受採驗尿液，受要求之人不得拒絕；

拒絕接受採驗者，並得拘束其身體行之。」

又同條例第10條規定：「（第1項）施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

（第2項）施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。」

故所謂毒品危害防制條例之罪，乃指施用第一級、第二級毒品之罪。

至於「愷他命」屬該條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，施用第三級毒品者，依同條例第11條之1第2項規定：「無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4 小時以上8 小時以下之毒品危害講習。」

僅有行政罰鍰與接受毒品危害講習之違章責任，尚非刑事犯罪。

由此可知，警察機關依毒品危害防制條例之授權，僅得針對因施用第一級或第二級毒品之人或少年，按上開規定之程序要件，施以採驗尿液之身體檢查措施，就有施用第三級毒品愷他命之行政違章嫌疑者，尚不得逕依毒品危害防制條例強制採驗其尿液。

（四）至於採集尿液身體檢查處分對人民身體完整不可侵犯權利、行動自由、隱私權之干預，雖然如同其他基本權干預，原則上可經由受處分人之同意，免除法律對干預之授權，縱使未有前述法律之授權依據，國家公權力亦得秉於當事人同意基礎，逕行為之。

但依同意而得從事對基本權干預處分之容許性，仍有其要件，尤其鑑於身體檢查關乎前述基本權利與人性尊嚴之核心，應限定於：⒈受檢查人明示、清楚且自願表達同意之意，至於受檢查人未表達反抗檢查措施者，並不能遽以推論已得其同意；

⒉因詐欺、脅迫取得之同意，自非自願性同意；

⒊同意檢查者，至少需具足以理解同意的心智成熟度；

⒋國家機關應先踐行告知義務，彌補國家與人民間實際存在之資訊落差，使受檢查人知悉有拒絕檢查之權利，身體檢查之目的及後果，包括檢查措施所取得檢查結果之後續法律上處置（例如可作為證明犯罪或違章事實之證據），身體侵犯性檢查之危險極可能後遺症等，以防制國家濫用資訊落差，規避未經法律授權之法律保留漏洞，使受檢查人在未獲充分資訊情形下，為不真摯之同意表示（林鈺雄教授，對被告/犯罪嫌疑人之身體檢查處分，收於臺灣本土法學雜誌55期，頁74）。

另參考刑事訴訟法第131條之1關於同意搜索之審查：「所謂『自願性』同意，指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。」

最高法院著有99年度臺上字第4117號刑事判決可供參照。

綜言之，未有法律授權對人民進行身體檢查，雖可憑藉受檢查人之同意為檢查權限之基礎，但應以受檢查人有表示同意之心智能力，且對檢查事務與自己有拒絕檢查之權利，無受迫檢查之義務等，均受充分之資訊告知而明瞭下，對是否接受檢查進而為明示、清楚之自願性同意，非受詐欺、強暴、脅迫，才能認該同意為真摯之同意，從而得認該身體檢查措施乃依正當法律程序所為。

否則，縱有受檢查人同意之形式或書面立據，仍應認該身體檢查乃違反受檢查人意願而為，倘無其他法律授權之依據者，仍屬非法之強制性身體檢查處分。

（五）憲法法治國原則既強調依法行政，行政機關為調查人民違法事實，仍應遵循正當法律程序，倘其調查事實程序違反正當法律程序在先，已造成人民自由與基本權利受違法侵害之事實，人民除得依法救濟外，該違法取得之證據，得否繼續用以證明人民違法事實，亦即該證據適格性之問題，則應考量違法事實之查明、取締及後續行政處置（如裁罰）原雖欲達成一定之行政目的，但不應以恣意犧牲人民自由權利為代價，兩者間仍應維持適當比例關係，而為利益衡量。

亦即，唯有採證所欲達成之行政目的，即所欲保護之法益，明顯大於人民自由權利之受害者，始得承認違法取得證據之證據適格性，並用以證明人民違法事實，維護行政取締所欲保護之法益，另方面容許人民就違法採證對其自由權利侵害尋求救濟（例如請求國家賠償），以資平衡。

惟若違法採證所欲保護之法益並未明顯大於人民自由權利之受害者，自不應承認該證據之適格性，以避免行政機關輕忽正當法律程序對行政之羈束，恣意侵犯人民受憲法保障之寶貴自由權利為其行政目的之代價。

就此而言，最高法院前揭刑事判決意旨亦有相關闡釋，認：「……對於違法搜索扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。

⒉違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⒌犯罪所生之危險或實害。

⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⒎偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⒏證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。

……」等語，可供參照。

（六）經查，原告於舉發機關取締舉發程序中，以及被告為原處分之裁罰決定前，均否認其有在事實概要欄所述為警攔查臨檢前，有施用第三級毒品愷他命之事實，僅曾於警詢調查時，陳稱：第一次施用毒品愷他命在96年間，最後一次在臺北市中山區林森北路酒店內施用，但時間已久忘記了等語明確（見卷第76頁背面），衡諸毒品鑑驗醫學之常識，尿液中毒品陽性反應，乃常人經身體代謝作用，最長不超過4日。

則原告上開警詢陳述，尚不得認其已自認吸食毒品後駕駛汽車之意涵。

至於原告於本院準備程序中，固自認其為警查獲前48小時內，確有吸食毒品愷他命之情事（見卷第51頁背面）。

然原告是否確有吸食第三級毒品愷他命之違章事實，參酌行政訴訟法第134條規定及前述說明，仍應由本院依職權調查其他必要證據以證明之；

若經法院依職權調查結果，除受處罰人之自認，以及被告機關違反正當法律程序取得而應排除證據能力之證據外，並無其他必要證據可佐行政罰之要件事實，以致事實仍陷真偽不明者，其不利益即應歸於被告，即應由被告負擔敗訴之風險。

就此，原告受攔停取締後，雖經舉發員警採集尿液之身體檢查措施，並將採集之尿液檢體送臺灣尖端公司鑑驗後，呈愷他命類之陽性反應，有卷存之尿液檢體委驗單與臺灣尖端公司濫用藥物檢驗報告可供參酌。

然上開尿液之採集，乃因原告駕駛系爭汽車為警攔停後，為警察覺其身上散發濃厚愷他命氣味，懷疑原告有施用第三級毒品愷他命，據舉發機關指稱，乃因原告為自證清白，故願意配合警方採尿送驗，遂由現場員警將原告帶返舉發機關製作警詢筆錄及採集尿液等情，業經舉發機關以105年11月3日北市警保大行字第10531421800號函復被告甚明（見卷第40- 41頁），且經本院依職權傳訊當場參與臨檢程序之員警施性旭、陳志榮到庭結證陳述明確（見卷第98-99、101頁），堪信為真。

可見舉發機關對原告施行採尿液身體檢查，並非因原告有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，舉發機關並非依警職法第7條第1項第4款對原告進行身體檢查；

舉發機關也非依刑事訴訟法第205條之1規定，先取得法院審判長、受命法官或檢察署檢察官之許可後，再執行鑑定人指揮之強制採尿處分；

原告又非經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，舉發機關亦不是按刑事訴訟法第205條之2項規定進行強制採尿處分；

而原告更非因施用第一級、第二級毒品或曾因此等犯罪而付保護管束或經不起訴處分，或因此受法院不付審理、免刑、不付保護處分之裁定，或因犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，舉發機關也無從適用毒品危害防制條例第25條第1項、第2項等規定，對原告強制採尿；

原告另非舉發機關所屬或受其監督之特定人員，舉發機關當也不得依同條例第33條第1項規定，對原告施行強制採尿。

綜言之，舉發機關得對原告施行本件採尿之身體檢查，其權限基礎僅得來自於原告之自願性同意。

但就本件原告接受採尿之同意意願表達，經查：⒈舉發機關於攔查臨檢當日，將原告帶返被告駐地製作之警詢調查筆錄中，僅記載原告否認近期施用毒品之表示、對警方告知毒品危害防制條例第11條之1規定內容之清楚知悉、尿液檢體是由其親自排放並當面封緘捺印、並知悉尿液檢體如送驗呈毒品陽性反應，將遭舉發機關以吸食毒品駕駛汽車為由製單舉發之表示等情（見卷第28-30頁），筆錄中並未記載顯示警方曾踐行告知義務，使原告知悉其有拒絕尿液檢查之權利，也未經原告明示清楚表明自願接受尿液身體檢查之意願，至多僅不曾表達反抗採尿檢查措施而已，參酌前開說明，並無從由此警詢筆錄推論原告已有接受採尿檢查之明確同意。

⒉卷附由舉發機關提出臨檢當日填載之「勘察採證同意書」，其上雖記載原告年籍資料，並於「告知事項」欄內記載「執行理由：因調查毒品案，有實施勘察採證之必要」、「勘察範圍：其他：尿液」、「採證標的：與本案犯罪有關之證物（採證標的必要時應含其附著物）」、「同意人已確實瞭解上列告知內容並出於自願同意始簽名」等字樣，且由原告在簽名欄內親自簽名（見卷第69頁）。

但經本院質諸填載上開勘察採證同意書之採尿程序執行人員即舉發員警施性旭結證表示：當時採尿是由我採尿，並在同意書上蓋章，但同意書是回到隊上再由其他員警提供給原告簽名，而且是等原告採尿完後，才讓原告在採尿完成按壓時間後之同意書上簽名；

同意書上所載告知事項的告知，就我的作法是採完尿完成後才告知，並在壓完時間後才請對方簽名；

至於對原告進行採尿前，則是在查獲當場而非回到隊上，就問原告是否願意配合採尿，以示清白；

在徵求原告同意採尿時，並沒有告知可以選擇不接受檢測及拒絕接受檢測可能遭受的法律效果，沒有告知接受檢測之測定結果對其權益有何影響；

當時我只是說『如果你沒有施用毒品，因為毒品也不是放在個人身上，但是因為你滿嘴施用愷他命（Ketamine）之味道，也騙不了人，因為法律的問題，我也不敢亂放人，如果你真的沒有施用毒品，你可以跟我們回去隊上採尿以示清白（台語）。』

等語；

如果原告當時不願意配合採尿，我們也會同意，不可能以強迫之手段採集尿液；

當時認為原告在現場跟採尿過程中，都表示同意接受採尿，是因為原告沒有對員警要求表示反對等語明確（見卷99-100頁）。

由舉發員警施性旭上開證述可知，原告之採尿「勘察採證同意書」，根本是在採尿完成後才由員警填載完成直接提示予其簽名，在舉發機關駐地進行採尿前，員警並未依同意書告知事項所載，先盡告知義務，並使原告知悉有拒絕採尿之權利後，讓原告明示表達自願接受尿液檢查後，再對原告進行採尿程序，員警是因在查獲現場曾表示原告有施用毒品嫌疑，只能靠採尿程序自證清白後，原告直至回舉發機關駐地採尿過程中，均未表達反抗異議之意思，就直接推認原告已同意採尿，故而讓其在勘察採證同意書上簽名，依此情狀，尤其原告簽署前未曾知悉其有拒絕採尿檢查之權利，員警甚至以「不能亂放人」、「如果真的沒有施用毒品，可以回去隊上採尿以示清白」等言詞，以一般智識程度常人之聽聞反應，均足產生「只有藉採尿程序自證清白才能擺脫警方羈束、回復行動自由」之錯誤受迫認知，原告認知採尿檢查之意義、後果與自己享有同意與否之權利，並自由表達是否同意接受採尿之決定空間，已大幅受員警前開採尿程序之言行引導所減縮，難認原告所簽署之上開採證同意書，足以徵顯其自願接受採尿之同意。

⒊舉發員警吳嘉葳雖製作職務報告，表示臨檢當日執行採尿是因原告為求自清，現場同意返回被告駐地自願配合採尿，員警並無強暴脅迫情事云云（見卷第68頁）。

但經本院勘驗員警於本件臨檢取締時隨身攜帶之密錄器錄得影音紀錄顯示（檔案名稱：LOOP0039.mp4），臨檢當場員警與在場受臨檢之原告與劉君對話狀況如下，有勘驗筆錄文卷可查（見卷第54頁）：警方：妳搭計程車，我們在妳身上查獲大麻，對不對？ 還有K他命，對不對？我先跟妳講(警方拿出2個 小包毒品)，涉嫌毒品防制條例，告知三項權利 ，得保持緘默，第二得選任辯護人，第三得請求 調查有利於己之證據。

你（指原告）是駕駛，等一下跟我回去，採尿， 送驗，釐清責任，就可以走了，可以嗎？東西是 不是你的？原告：不是我的。

警方：跟你沒有關係？原告：沒有關係。

警方：你有沒有吸食？原告：沒有。

警方：你跟她什麼關係？原告：朋友。

警方：有沒有算車資？原告：車資，我錶還在跳。

警方：固定客人就對了。

我們附帶搜索，你身上還有沒 有其他毒品？原告：沒有。

警方：確定沒有？原告：我負責載人而已，因為他們明天要去墾丁玩，我 幫她載後面的衣服。

警方：你直接載到墾丁去？原告：沒有，載她回去，他們明天去。

警方：好了，那要明天晚上，沒辦法，大麻為二級毒品 。

(警方照相車牌)警方：我們事情儘量單純，我們毒駕部分鐵定會開單給 你，回去驗尿。

原告女友人（劉君）：大哥，可不可以不要這樣。

警方：沒辦法。

劉君：他真的載我的。

警方：他就是載你，所以更不可以這樣，不要抽了，你 可以解釋乘客抽的，怎麼的味道作怎樣解釋，你 知道我說的意思。

以前作酒店的會說，是客人抽 的。

⒋前開臨檢現場錄得影音過程，經本院當庭訊問臨檢當日在場參與舉發程序之員警陳志榮、施性旭等，均稱當場是由小隊長吳嘉葳向原告徵求採尿同意，所述就如勘驗筆錄所載，並以此認定當場有問原告毒品是否為其所有，原告說不是，就詢問原告跟員警回去採尿釐清案情，經原告同意稱好，就跟員警回去採尿等語（見卷101 頁）。

然而仔細探究員警吳嘉葳在查獲現場所謂徵求原告同意之前開表示，不僅未盡告知義務，使原告明瞭為何要接受採尿檢查，採尿檢查措施有何後果及後續法律上之處置，也未讓原告明白其有拒絕接受尿液檢查之權利，復未容許原告明示清楚表達自願配合警方接受採尿之意思，甚至在未經採尿等進一步證據調查程序前，就直接認定原告有吸食毒品駕駛汽車之違章事實，並告知一定製開舉發單，且以命令語氣，命原告回被告駐地接受採尿，還將原告接受採尿檢查，列為警方解除對其行動自由管述之前提條件。

凡此，均足顯明，舉發員警是以其現場率為認定原告吸食毒品駕駛汽車之嫌疑，命令原告必須配合警方採尿檢查之採證程序，方得自證清白並回復行動自由，此等直接下命原告接受採尿檢查之執行方式，顯未盡告知義務，也不容原告有絲毫表示反對採尿檢查之自由空間，便逕以原告一路之執行過程均未曾表示反對意見，遽而推認原告已同意配合警方採尿檢查程序，更徵本件原告尿液檢體之採集程序，從未經原告表示真摯之自願同意，該尿液檢查並不得以原告之同意為其合法施行之權限基礎。

（七）本件舉發機關在欠缺強制採尿檢查之法律依據下，也未取得原告在受充分資訊告知下，本於明確之自由意志明示表示的同意，舉發機關並無對原告實施採尿檢查之權限基礎，竟即率對原告進行採尿檢查程序，並將違法採集之尿液檢體送請臺灣尖端公司進行毒品反應鑑驗，且審酌本件並無特別緊急或不得已之情事，使舉發機關難以盡其充分資訊之告知義務，舉發機關在徵詢原告自願同意表示之情節上，本可輕易選擇不附帶任何前提條件方式，請求原告給予舉發機關明示之同意，接受採尿檢查措施，以協助舉發機關查明原告違章事實，且一旦舉發機關違法取得原告之尿液檢體，原告對該事關自己身體生理資訊隱私之尿液檢體即喪失自主掌控機會，若不排除該違法採證之身體檢查採證之證據，原告實難在訴訟上對本件交通管理違章事件為有效防禦，且此等違法採尿檢查措施，對原告本可自主決定身體完整不受侵害權利、隱私權與行動自由等，侵害甚巨，相對於該違法蒐證取得之證據，縱使能證明原告駕駛汽車經測定有吸食毒品反應之違章行為，因原告駕車尚未發生車禍事故實害結果，雖對道路交通安全秩序帶來一定程度之危險，但還未有實際人身、財產法益之侵害，且此交通違章責任，只在論以道交處罰條例第35條第1項第2款與同條例第24條之交通違章裁罰責任，兩相利益權衡結果，本件違法蒐證所欲達成之行政目的，即所欲保護之法益，並未明顯大於對人民自由權利之侵害，為保障人民自由權利不受行政機關恣意違反正當法律程序之侵害，並使類如舉發機關之採尿身體檢查程序，能經此明瞭其執法應受正當法律程序之羈束，不得以踐踏人民受憲法保障之自由權利為行政目的之代價，應認本件警方未經原告明示自願同意，也無其他法律授權基礎下，逕行對原告進行採尿所取得之尿液檢體，喪失證據適格性，該尿液檢體送請臺灣尖端公司進行鑑驗之報告，乃植基於該違法採得之尿液檢體證據而來，同具違法採證之瑕疵，亦不具證據適格性。

則縱該尿液檢體經鑑驗結果呈現愷他命之陽性反應，亦不得以此佐證原告「駕駛汽車經測試檢定有吸食毒品情形」之道路交通管理行政違法事實。

七、綜上所述，本件舉發機關採尿身體檢查處分之證據蒐集過程欠缺法律依據，也未依正當法律程序取得原告之自願同意，此等對原告基本權利之干預，違反法律保留原則與正當法律程序，所採得尿液檢體及送驗結果之證據，均欠缺證據適格性，不得用以證明原告駕駛汽車「經測試檢定」吸食毒品之情形，且經查除此之外，並無其他證據足以證明原告「經測試檢定」吸食第三級毒品愷他命之事實，則原處分認事用法，均有違誤，於法不合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依依行政訴訟法第237條之7、第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
行政訴訟庭 法 官 梁哲瑋
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣750元。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 蔡凱如