臺灣臺北地方法院行政-TPDA,107,簡,201,20190329,2

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第201號
108年3月11日辯論終結
原 告 超頻網絡科技股份有限公司

代 表 人 黃振斌
被 告 臺灣銀行股份有限公司

代 表 人 呂桔誠
訴訟代理人 陳清進律師
複 代理人 吳旻靜律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會107 年6 月8 日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

一、原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告與訴外人弘一資訊股份有限公司（下稱弘一公司）、驊宏資通股份有限公司（下稱驊宏公司）於民國99年8 月18日參與被告「中心主機高速磁碟機儲存設備2 年維護」採購案（案號：000-000-B125，下稱系爭採購案）之投標，經被告以原告未提出履約能力證明文件、弘一公司未提出電腦公會會員證明文件，判定原告與弘一公司廠商資格不合格，僅驊宏公司符合招標規定，於99年8 月19日決標予驊宏公司，被告並於同日發還原告所繳納系爭採購案之押標金19萬元（下稱系爭押標金）。

嗣被告於104 年11月10日函請臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）偵辦原告負責人涉嫌違反政府採購法第87條第5項規定，經該署檢察官以106 年度偵字第8017號起訴書（下稱系爭起訴書）起訴訴外人即原告負責人黃振斌犯政府採購法第87條第3項之罪，被告並於106年12月25日以原告涉嫌以詐術圍標系爭採購案，經檢察官提起公訴，依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第37條第8項規定，以銀總務乙字第10600037 241號函（下稱原處分）對原告追繳系爭押標金，原處分則於同年月26日對原告為送達。

原告不服原處分，於106 年12月28日向被告提出異議，經被告於107 年1 月18日以銀總務乙字第10750002941 號函覆異議處理結果為原告就系爭採購案，業經檢察官提起公訴，足以認定有影響採購公正，被告得對原告追繳押標金，該異議處理結果並於同年月19日對原告為送達。

原告不服異議處理結果，於同年2 月1 日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）之採購申訴審議委員會申訴，經該會以訴0000000 號申訴審議判斷書（下稱系爭申訴審議判斷）駁回其申訴，並於同年6 月27日送達系爭申訴審議判斷予原告。

原告不服系爭申訴審議判斷，復於同年8 月24日向本院提起行政訴訟。

二、原告起訴主張：原處分依工程會95年7 月25日工程企字第00000000000 號令（下稱A 函釋），向原告追繳押標金，而A函釋是否已踐行發布程序而符合法規命令之生效要件，尚屬未明。

又原告負責人黃振斌與系爭採購案另2 家投標公司人員素不相識，且原告係依維護契約規範書貳之五規定，認為符合投標廠商資格文件於得標後1 個月內提出即可，並無施用詐術之情事。

原告與弘一公司未提出相關證明文件而遭認定為不合格標，自屬政府採購法第50條第1項第2款之不合格廠商，是系爭採購案之合格投標廠商未達3 家，依同法第48條第1項規定，不能進行開標，原告所為無使開標發生不正確結果之可能，被告承辦人員因疏失而逕予決定開標，不能因此認定原告有何政府採購法第87條第3項施用詐術使開標發生不正確結果之情形；

尤以原告及負責人黃振斌業經本院以106 年度訴字第654 號刑事判決（下稱另案刑事案件判決）無罪，自不得認定原告有同法第50條第1項第7款影響採購公正之違反法令行為。

況被告於99年8 月19日開標時，即對原告取得追繳權利，自斯時起算，該公法上請求權至104 年8 月19日即已消滅，被告遲至106 年12月25日始向原告為原處分，顯逾行政程序法第131條所定5 年時效。

縱認消滅時效應自可合理期待被告得為追繳時起算，因原告未提出履約能力證明文件而遭判定為不合格標乙事，於99年8 月19日開標當時即已顯現於外，故被告之公法上請求權亦因5年間不行使而消滅等語，並聲明：原處分、異議處理結果及系爭申訴審議判斷均撤銷。

三、被告則以：原告涉犯政府採購法第87條第3項規定，經北檢以系爭起訴書起訴，是原告涉犯上開罪名甚明。

又政府採購法第48條第1項所定「3 家以上合格廠商」之認定，係依政府採購法施行細則第55條規定，其中施行細則第55條第2款「無本法第50條第1項規定不予開標之情形」，不包括開標後始發現之狀況，是系爭採購案於開標後經審查發現合於招標文件規定之廠商未滿3 家，被告仍應辦理決標程序。

況依政府採購法第87條第6項規定，同法第3項之罪有處罰未遂犯，原告既已提出投標文件，顯已著手該條之犯罪行為，至少該當同法第87條第3項之未遂犯，故無論系爭採購案有無開標，均不影響原告犯政府採購法第87條之事實。

另被告已於申訴審議過程中，補充原告具有政府採購法第50條第1項第7款之情形，A 函釋亦釋明何屬該款之行為，並刊登於行政院公報第12卷第140 期，則依工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函釋（下稱B 函釋），廠商有政府採購法第50條第1項第7款情形或涉犯同法第87條之罪，均為同法第31條第2項第8款規定有影響採購公正之違反法令行為，未限定必須有罪判決確定，故被告對原告追繳系爭押標金，自無違誤。

再者，考量招標機關調查權不足，一般通常情形，招標機關應於接獲起訴書、刑事判決書時，始能確切知悉廠商所涉犯罪事實，是本件應自被告接獲系爭起訴書時起算，被告請求原告追繳系爭押標金時，時效尚未完成，故原告之訴為無理由，應予駁回等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事實（見本院卷第243至244頁）：

㈠、原告與弘一公司於99年8 月18日參與被告系爭採購案之投標，且投標文件均記載投標總標價為3,843,560 元，弘一公司投標文件上所載統一編號並誤載為驊宏公司統一編號；

驊宏公司於99年間亦參與系爭採購案之投標，投標總價為3,480,960 元，經被告以原告未提出履約能力證明文件、弘一公司未提出電腦公會會員證明文件，判定原告與弘一公司廠商資格不合格，僅驊宏公司符合招標規定，於99年8 月19日決標予驊宏公司（見本院卷第111 至122 頁）。

㈡、原告於99年8 月19日向被告繳納系爭採購案之系爭押標金，因原告未得標，經被告於同日發還該押標金予原告。

㈢、驊宏公司與被告於決標後，簽立「中心主機高速磁碟機儲存設備維護契約規範書，約定契約維護期間自99年9 月1 日起至101 年8 月31日止（見審議卷可閱卷第82至89頁）。

㈣、被告於104 年11月10日函請北檢偵辦驊宏公司涉嫌違反政府採購法第87條第4項規定，原告、弘一公司及驊宏公司之負責人涉嫌違反同法第87條第5項規定。

㈤、北檢檢察官以原告負責人黃振斌、訴外人即驊宏公司副總經理羅仁君、弘一公司實際負責人盧守誠意圖使系爭採購案之開標發生不正確結果，由無參加系爭採購案競標真意之原告及弘一公司參與陪標，以系爭起訴書起訴黃振斌、羅仁君、盧守誠犯政府採購法第87條第3項之罪，原告、弘一公司及驊宏公司則依同法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金，該案經另案刑事案件判決無罪（見本院卷第85至89頁）。

㈥、被告於106 年12月25日，以原告涉嫌以詐術圍標系爭採購案，經檢察官提起公訴，依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第37條第8項規定，以原處分對原告追繳系爭押標金，原處分並於同年月26日對原告為送達（見本院卷第91至92頁、審議卷可閱卷第32至34頁）。

㈦、原告不服原處分，於106 年12月28日向被告提出異議，經被告於107 年1 月18日以銀總務乙字第10750002941 號函覆異議處理結果為原告就系爭採購案，業經檢察官提起公訴，足以認定有影響採購公正，被告得對原告追繳系爭押標金，該異議處理結果並於同年月19日對原告為送達。

原告不服異議處理結果，於同年2 月1 日向工程會之採購申訴審議委員會申訴，經該會以系爭申訴審議判斷駁回其申訴，並於同年6月27日送達系爭申訴審議判斷予原告。

原告不服系爭申訴審議判斷，復於同年8 月24日向本院提起行政訴訟（見審議卷可閱卷第11、28、31頁、審議卷不可閱卷第16頁、本院卷第13、45至53、93頁）。

五、本件爭點：

㈠、被告得否事後補充原告有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之處分理由？

㈡、政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之解釋？

㈢、原告負責人有無犯政府採購法第87條第3項之罪？

㈣、原告有無違反政府採購法第50條第1項第7款之情事？

六、本院之判斷：

㈠、被告得事後補充原告有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之處分理由：⒈按行政程序法第114條第1項第2款規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰二、必須記明之理由已於事後記明者」，同條第2項則規定：「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；

得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之」。

上開規定雖係針對「行政處分完全未附理由，事後記明理由」之情形，惟基於舉輕以明重之法理，並參酌訴願法第79條第2項「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」之規定，如行政處分原有記明理由，但行政機關認為理由不充分或尚不足以支持行政處分之適法性，自得於訴願程序終結前或提起行政訴訟前，事後補充、修正或變更行政處分之理由（即所謂之「行政處分理由之追補」、「行政處分理由之事後補充」）（參李建良，行政處分的理由事後補充，月旦法學教室，創刊號，頁21，91年11月）。

⒉本件原處分以原告之負責人黃振斌有違反政府採購法第87條第3項以詐術使系爭採購案開標發生不正確結果罪，原告依同法第92條規定亦科以罰金，故依系爭起訴書、政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第37條第8項規定，對原告追繳系爭押標金乙節，有原處分1 份可稽（見本院卷第91至92頁），被告於系爭申訴審議判斷階段則表明依A 函釋、政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第37條第8款，系爭押標金應不予發還等語（見本院卷第47至48頁），經工程會於系爭申訴審議判斷以原告與弘一公司之行為，依A 函釋，符合政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，且依B 函釋，屬政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，認定被告通知原告繳回系爭押標金，於法無違等情，亦有系爭申訴審議判斷1 份附卷為憑（見本院卷第45至53頁），而系爭申訴審議判斷依政府採購法第83條規定，視同訴願決定，故被告及工程會於尚屬行政機關自我省查之申訴審議階段即補充原告有政府採購法第50條第1項第7款之情形，依上開說明，被告就該處分理由之事後補充，自屬合法。

㈡、政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之解釋：⒈按機關得於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為情形者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，政府採購法第31條第2項第8款定有明文。

稽之被告於系爭採購案投標須知第37點第8款已載明：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」等內容，有臺灣銀行案號：000-000-B125投標須知1 份附卷可考（見審議卷可閱卷第77頁），足見被告已將「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」明定於招標文件中。

⒉而工程會依政府採購法第9條第1項前段規定，係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據（參最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議）；

主管機關依此款所為之認定，則屬對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質，依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應踐行刊登政府公報或新聞紙之發布程序，否則欠缺法規命令之生效要件，不生效力（參最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠）。

⒊至何謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，工程會所為B 函釋釋明：「…如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（其中第50條第1項第5款於91年2 月6 日修正移列為第7款）情形之一，或其人員涉有犯同法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳」等情，B 函釋並在工程會網站上公告，有B 函釋1 份可參（見審議卷可閱卷第61頁），而因B 函釋係在行政程序法制定施行前所為，行政程序法復無溯及適用之規定（參行政程序法第175條），B 函釋自無須踐行前述行政程序法第157條第3項之法規命令發布程序。

又因B 函釋已刊登在工程會網站供民眾查詢，符合中央法規標準法第7條所定授權命令之發布程序，故B 函釋已合法生效。

是以，原告如有B 函釋所載政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第3 、4 、7 款所列情形，或原告人員涉犯同法第87條之罪，自屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，即得不予發還或追繳系爭押標金。

㈢、原告負責人未犯政府採購法第87條第3項之罪：⒈按以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，政府採購法第87條第3項規定甚明。

次按，所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言；

「詐術」，舉凡虛構事實、隱匿真實、以偽亂真、無中生有，均屬之（參見最高法院105 年度台上字第2953號、106年度台上字第2179號刑事判決）。

查，被告以系爭起訴書為據，主張原告負責人有違反政府採購法第87條第3項之情事，而觀之系爭起訴書，係以驊宏公司副總經理羅仁君與原告負責人黃振斌、弘一公司實際負責人盧守誠共同基於施用詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由無投標系爭採購案真意之原告與弘一公司參與陪標，黃振斌及盧守誠明知不具有系爭採購案投標廠商資格要求之履約能力證明文件，仍應允各自製作投標文件參與投標等節，有系爭起訴書1 份在卷可考（見本院卷第85至86頁），則本件即應審究原告負責人有無系爭起訴書所載以詐術使廠商開標發生不正確結果之情事。

⒉稽之政府採購法第48條第1項明定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標」，而該條項所稱「3 家以上合格廠商投標」，依政府採購法施行細則第55條規定，係指「機關辦理公開招標，有3 家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。

二、無本法第50條第1項規定不予開標之情形。

三、無第33條第1項及第2項規定不予開標之情形。

四、無第38條第1項規定不得參加投標之情形」，政府採購法第50條第1項第2款則規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：…二、投標文件內容不符合招標文件之規定。

…」。

參諸政府採購法施行細則第55條立法理由載明：「一、…惟本法第50條第1項所定各款情形，如屬開標後始發現者，不在『不予開標』之適用範圍。

例如開標後始發現廠商偽造投標文件之情形。

…」，故倘從外標封形式審查，已有3 家合格廠商遞件投標，無政府採購法第48條第1項所定不予開標決標之情形，採購機關即應依法進行開標，開標後如發現其中廠商未依招標文件之規定投標，合於招標文件規定之廠商未達3 家，依政府採購法第50條第1項規定，僅不「決標」予該未依招標文件投標之不合格廠商，仍應依招標文件規定「決標」予該合格廠商。

⒊觀諸被告就系爭採購案之公開招標公告，廠商資格摘要記載：「一、公司型態：投標廠商須為依法登記及繳稅之廠商並為加入電腦公會之會員。

二、履約能力：投標廠商須具備類似金融機構中心主機高速磁碟機儲存設備之建置及維護經驗，並於『規格標』內檢附相關證明文件及具有本案設備相關訓練認證維護人員之證明文件」等情，有公開招標公告1 份在卷可按（見審議卷可閱卷第22頁）。

而系爭採購案僅原告、弘一公司及驊宏公司3 家公司投標，原告與弘一公司於系爭採購案投標時，分別未檢附履約能力證明文件、電腦公會會員證明文件，經被告審核人員審查資格不符，審標結果為：「一、本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標結果1 家符合招標文件規定，其餘2 家不合格。

二、驊宏公司報價3,480,960 元，且在底價355 萬元整以內，經主持人當場依政府採購法第52條第1項第1款宣布決標。」

乙節，有系爭採購案投標廠商投標文件審查紀錄2 份、開標/ 決標紀錄1 份在卷可據（見審議卷可閱卷第40、43、74頁），證人即系爭採購案之承辦人員黃富綉於另案刑事案件審理中並具結證述：系爭採購案係公開招標，為一段標，所有資格、規格、價格文件均置於投標之標封袋一起審查，只要3 家廠商外標封合格即可開標，如有廠商資格不符合，係不合格標，政府採購法並未規定剩一家廠商不能決標，如果僅餘一家公司符合條件仍可決標，本件3 家外標封均符合開標規定等語稽詳（見另案刑事案件卷㈡第104 至105 頁反面、107 、108 頁反面），足見負責系爭採購案之被告承辦人員依原告、弘一公司及驊宏公司投標之外標封形式審查，已有3 家合格廠商投標，揆諸上開說明，被告自應依法進行開標。

原告一再主張該次投標合格投標廠商未達3 家，不能進行開標，原告無使開標發生不正確結果之可能云云，洵屬無據。

⒋再就原告有無投標系爭採購案之真意乙節，原告負責人黃振斌於另案刑事案件第一次調查筆錄，固記載黃振斌陳稱系爭採購案應該是當時業界某人請其幫忙借牌投標等語（見北檢他字卷㈡第15頁反面），惟該次筆錄經驊宏公司重新製作錄音譯文，顯示黃振斌於調查員詢問之初，均一再表示不可能陪標，其與另兩家公司無任何關係等語（譯文時間00:53:54、00:54:18、00:54:34、00:54:43），之後並稱可能因時間因素，完全無印象有投標系爭採購案等語（譯文時間00:55:35），接著調查員不斷向黃振斌表示有可能當時黃振斌係配合他人投標等情（譯文時間00:55:46、00:56:34、00:56:39），黃振斌始稱不排除此可能性（譯文時間00:55:53、00:56:43 ），然於調查員詢問何人請其陪標、陳明應係驊宏公司某人找其陪標時（譯文時間00:57:09、00:59:18、01:08:42、01:08:56），黃振斌復明確表示沒有印象、有此可能性，但其不認識驊宏公司，且無任何交易往來或業務往來等語（譯文時間00:57:15、00:59:29、01:07:25、01:08:46），之後並陳稱現在完全無印象，但可能如調查員所述是有人請其幫忙投標等語（譯文時間01:15:57），接著稱回去想辦法找找看有無更進一步資料（譯文時間01:18:10）（見另案刑事案件卷㈡第24至32頁反面），上開譯文內容並經另案刑事案件檢察官及被告同意作為黃振斌調查筆錄內容（見另案刑事案件卷㈡第68至69頁），則依前述調查員與黃振斌對答過程，可見黃振斌當時就系爭採購案並無任何印象，係調查員一再預設、推定係他人請其陪標，黃振斌始答覆有此可能性。

⒌況黃振斌於第二次調查筆錄及偵查中，已陳明回去確認後，系爭採購案確實係由其或其指示同仁製作文件，經其同意參與投標，並無借牌投標等語明確（見北檢他字卷㈡第5 頁、北檢106 年度偵字第8017號偵查卷第54頁反面），驊宏公司副總經理羅仁君於另案刑事案件復一再否認有找人陪標等語（見北檢他字卷㈡第80頁反面），證人即弘一公司實際負責人盧守誠於另案刑事案件調查中亦陳稱：公司投標文件一般均係業務製作，工程師僅負責技術文件，系爭採購案因業務不在，始由蕭介華負責，其因第一次製作投標文件，可能不熟悉始未準備齊全文件，弘一公司無陪標之意（見北檢他字卷㈡第42頁），核與證人即弘一公司工程師蕭介華於另案刑事案件調查中陳稱：系爭採購案是我第一次整理製作整份投標文件，我不知須檢附何電腦公會會員證明文件，故並未檢附，弘一公司無陪標意圖等語相符（見北檢他字卷㈡第62至62頁反面），且有弘一公司招標文件在卷可證（見本院卷第119 至120 頁），故單由上開人等之陳述，實難認定原告與弘一公司無投標系爭採購案之真意，且事先與驊宏公司約定由原告及弘一公司參與陪標。

⒍此外，依系爭起訴書所載證據清單及待證事實，亦無法認定原告負責人黃振斌有何其他虛構事實、隱匿真實、以偽亂真、無中生有之實施詐術行為，是無法單憑原告及弘一公司於系爭採購案投標時，未檢附廠商資格所需之履約能力證明文件、電腦公會會員證明文件之事實，即遽認原告負責人黃振斌有實施詐術之行為，揆諸上開說明，黃振斌自不構成政府採購法第87條第3項之罪，被告不得以原告人員涉犯該法第87條之罪，依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳系爭押標金。

㈣、原告無違反政府採購法第50條第1項第7款之情事：按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他影響採購公正之違反法令行為。」

，政府採購法第50條第1項第7款規定甚明。

被告及系爭申訴審議判斷雖主張原告與弘一公司因欠缺招標文件而遭判定不合格，有A函釋所載「其他疑似刻意造成不合格標之情形」、「資格、規格或價格文件未附或不符合規定」之情形，屬政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」云云（見本院卷第51、242 頁）。

惟查：⒈政府採購法第50條第1項第7款僅規定投標廠商有「其他影響採購公正之違反法令行為」，招標機關應依發現之時點為開標前或後，不予開標或決標，與同法第31條第2項第8款明定廠商有「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金不予發還或追繳之規定迥異，足見政府採購法第50條第1項第7款未如同第31條第2項第8款授權主管機關就特定行為類型，事先以法規命令一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」。

是主管機關工程會就特定行為是否屬於同法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，依其職權為協助下級機關或屬官統一解釋法令所訂頒之函令，屬行政程序法第159條第2項第2款之「解釋性行政規則」，依同法第160條第2項規定，應由首長簽署，並登載於政府公報發布。

⒉觀之A 函釋載明：「機關辦理採購，有3 家以上合格廠商投標，開標後有2 家以上廠商有下列情形之一，致僅餘1 家廠商符合招標文件規定者，得依政府採購法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』處理：…三、資格、規格或價格文件未附或不符合規定。

…五、其他疑似刻意造成不合格標之情形」等情，並於95年7 月25日經工程會發布，登載於行政院公報，有行政院第12卷第140 期為憑（見本院卷第203 頁），堪認A 函釋係工程會就政府採購法第50條第1項第7款所訂頒之解釋性行政規則，工程會既已將之登載於政府公報，依上開說明，A 函釋即已合法生效。

原告主張A 函釋不具備法規命令之生效要件云云，顯係誤解主管機關就政府採購法第50條第1項第7款所為之解釋性行政規則及依同法第31條第2項第8款所訂定之法規命令，殊難憑採。

⒊復按，「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；

於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。

二、投標文件內容不符合招標文件之規定。

三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。

四、偽造或變造投標文件。

五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。

六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。

七、其他影響採購公正之違反法令行為。」

，政府採購法第50條第1項定有明文。

查，原告及弘一公司投標系爭採購案時，未檢附廠商資格所需之履約能力證明文件、電腦公會會員證明文件，遭被告審標不合格，僅驊宏公司1 家符合招標文件規定乙節，業經本院認定屬實，而被告未能證明原告與弘一公司無投標系爭採購案之真意，且事先與驊宏公司約定由原告及弘一公司參與陪標，亦如前述，自難認定原告與弘一公司有故意造成不合格標之情形，不符合A 函釋第5款所載「其他疑似刻意造成不合格標之情形」。

被告以原告有A 函釋第5款所載情事，認原告有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」（見本院卷第242 頁），實屬無據。

⒋另系爭申訴審議判斷以原告與弘一公司有A 函釋所載第3款「資格、規格或價格文件未附或不符合規定」之情形，認定原告有政府採購法第50條第1項第7款之行為乙節。

衡以A函釋係解釋有2 家以上廠商有所列各款情形之一，致僅餘一家廠商符合招標文件規定者，機關「得」依政府採購法第50條第1項第7款處理，故在具體個案中仍應判斷2 家以上廠商之行為是否屬於「其他影響採購公正之違反法令行為」。

本件除原告與弘一公司未檢附廠商資格所需之履約能力證明文件、電腦公會會員證明文件外，既無任何其他證據可資證明原告及弘一公司係參與陪標，無投標之真意，則廠商單純漏未檢附廠商資格文件，要難認定屬「其他影響採購公正之違反法令行為」。

⒌況B 函釋係工程會依政府採購法第31條第2項第8款之授權，將政府採購法第50條第1項第3 、4 、7 款之行為，事先以法規命令一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，復因第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」屬概括條款，如認所有非該條第1項第1 至6 款之行為，均為B 函釋所列政府採購法第50條第1項第7款範疇，自與B 函釋僅將該條項第3 、4 、7 款行為一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」之旨不符，故解釋上B函釋所指政府採購法第50條第1項第7款之概括條款，係指與同條項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、第4款「偽造或變造投標文件」相類之行為，始得認定屬政府採購法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而不予發還或追繳押標金。

⒍本件依被告所舉系爭起訴書之證據資料，原告及弘一公司僅係漏未檢附廠商資格文件，無法證明渠等係故意不檢附資格文件或明知不符合資格而參與陪標，而單純漏未檢附文件非屬與積極「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造文件投標」、「偽造或變造投標文件」相類之行為，自不得逕認原告之行為屬政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，進而依B 函釋認定屬同法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。

又因本院已認定原告無政府採購法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告不得對原告追繳系爭押標金，自無庸再論究「被告對原告追繳押標金之請求權是否罹於時效」之爭點，併予指明。

七、綜上所述，原告之負責人黃振斌未犯政府採購法第87條第3項之罪，原告亦無違反同法第50條第1項第7款之情事，故原告無B 函釋所載「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告不得依政府採購法第31條第2項第8款規定對原告追繳系爭押標金。

從而，被告以原告有政府採購法第50條第1項第7款情形，以及原告負責人涉犯政府採購法第87條第3項之罪，依政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第37條第8項規定，以原處分對原告追繳系爭押標金，自有違誤。

異議處理結果及系爭申訴審議判斷予以維持，亦有未合。

從而，原告訴請撤銷原處分、異議處理結果及系爭申訴審議判斷，洵有理由，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，暨本院於108 年3 月11日言詞辯論期日所整理之其餘爭點，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、依行政訴訟法第98條第1項規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
行政訴訟庭 法 官 吳佳樺
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。
其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；
如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 巫孟儒