臺灣臺北地方法院行政-TPDA,107,簡,238,20190305,2

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第238號
107年2月19日辯論終結
原 告 燿達企業有限公司

代 表 人 陳福生（董事）

訴訟代理人 周廷威律師
劉羽芯律師
被 告 勞動部
代 表 人 許銘春（部長）

訴訟代理人 陳韋仁
黃琳珍
上列當事人間就業保險法事件，原告不服行政院中華民國107年8月1日院臺訴字第1070182891號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：被告依據該部勞工保險局之審查結果，以原告所屬員工蕭朝聯（簡稱蕭君）於民國105年8月1日受僱，106年2月13日罹災，原告未於蕭君在職期間申報參加就業保險，違反就業保險法第6條第3項規定，依同法第38條第1項規定，以107年3月20日勞局納字第10701854700號裁處書，處原告罰鍰新臺幣（下同）9,100元（即本件原處分）。

原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）本案事實：於104年4月1日，原告與友誠有限公司簽訂預拌混凝土運輸契約，惟因原告公司未有員工可於花蓮縣內載送預拌混凝土，方以公司提供車輛租借方式，招攬當地之下包業者（即具有專業駕照之司機）來完成前揭契約。

復查，因可駕駛此種混凝土預拌車之司機人數並非眾多，當地之下包業者多半互相熟識，且假若有類似本案之承攬機會，皆會彼此告知，下包業者即會視自己的業務量及所在地點、報酬等考量而決定是否到場與其他下包業者分配是日承攬工作。

又於下包業者自行結束當日之承攬工作後，業主即會依其完成之工作量於計算後給予報酬，是渠等下包業者與業主間並非為僱傭關係，而係承攬關係。

又查，本案原告公司與蕭朝聯，承前揭所述，亦係屬承攬關係。

原告公司承攬前揭預拌混凝土運輸工作後，僅提供自己公司車輛，由每日自行到場的下包商自行決定自己負責的載送趟數、時間及數量，並於每次出車前後登記工作量，於結束當日之承攬工作後，再找原告公司會計，以lm（數量單位）60元之計算方式領取當日報酬，是蕭朝聯等下包商之當日工資實屬決定於其自身當日載運數量及趟數多寡而定，而兩者間並非有僱傭關係甚明。

（二）依據新北市勞動檢查處勞動檢查紀錄，受訪者許文德稱：「（問：請問您是福生建材（友誠）有限公司所雇的員工嗎？您在台9線蘇花公路中仁隧道接續工程（CIA1標）工程所從事的工作及身分為何？工作地點在哪裡？）答：我不是福生或友誠勞工，這個工程是耀達企業有限公司向友誠有限公司承搜的工程，耀達企業有限公司與福生建材有限公司同一負責人(陳福生），因為陳老闆雇用的勞工均在北部，無法到花蓮配合這個工程，所以我們這些小包商大約有20個左右，是陳老闆再轉承包給我們自營工作者的，所從事的工作，是運送預拌混泥土，陳老闆是租借預拌混泥土車給我們，再與我們以米數來抽成。

工作地點在『花蓮縣○○鄉○○村○○路00○00號』」。

由此可知，福生建材有限公司與耀達企業有限公司之負責人均為陳福生，受訪者許文德與其他司機乃自營工作者，次承攬運送預拌混泥土之工作，並以載送距離計算報酬。

按最高法院81年度台上字第347號判決：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

（二）親自履行，不得使用代理人。

（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態」，勞動契約之特徵，即在此從屬性。

而當事人間所存在之法律關係究係僱傭或承攬，不能以其外貌定之，須探究其契約之真正目的。

僱傭之受僱人係從屬於雇主，依雇主之指示而勞動，不負擔經營之風險，受僱人是否由勞動中得到工作成果，不影響受僱人請求給付薪資權利。

承攬之承攬人則需完成約定之工作，始得向定作人請求報酬，其工作能否完成，成本是否不超支等營業風險，由承攬人自行承擔，係基於為自己之計算而從事工作。

以下就人格上、經濟上及組織上從屬性三個判斷基準為分析，以證明原告公司與蕭朝聯間並非僱傭關係。

（三）依臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第8號言詞辯論筆錄，證人許文德於言詞辯論程序中證稱：「（被告福生建材有限公司複代問：證人如何決定每天載運的數量及趟數？）答：工地友誠會告訴我們明天的量，再由蕭朝聯安排每位司機要去載運的量，如果量多全部司機都去跑車，如果量少要休息的司機就自動休息，由要跑車的司機去跑。」

、「（被告福生建材有限公司複代問：司機每天工作的時間、每週休假的時間是何人決定？）答：司機自己決定。

（被告福生建材有限公司複代問：提供混凝土車之福生建材有限公司能否就司機的表現及休假之情況給予獎懲？）答：沒有，都是以實際載運的量拿錢。」

【參臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第8號言詞辯論程序107年8月16日言詞辯論筆錄第3頁】由前揭許文德所述，可知原告公司僅提供承攬工作與下包商（包含蕭朝聯），由當日下包商自行協調每人載送趟數、數量等工作量，且原告公司對於司機之表現及休假之情況未給予獎懲，縱使一日僅載送一趟亦不會遭原告公司責怪或懲罰，渠等下包商依其所能自行認定其完成工作後，再向原告公司之會計領取當日報酬，而原告公司顯未有何指派工作、考核或懲戒之權，是自難認原告公司與蕭朝聯間有人格之從屬性。

（四）依臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第8號言詞辯論筆錄，證人許文德於言詞辯論程序中證稱：「（法官問：車子的保養、加油費用由誰支出？）答：我們是單純的收取一米60或100原計算的報酬，車子的保養、油費我們是實報實銷由福生建材有限公司負擔。」

、「（被告福生建材有限公司複代問：本院卷第207業預拌車行車日報表上面的文字是何人填載？）答：姓名寫誰就是誰填的。」

【參臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第8號言詞辯論程序107年8月16日言詞辯論筆錄第2頁、第4頁】由前揭許文德所述，可知原告公司未曾給付固定薪水或底薪與下包商，報酬之計算方法以混凝車載重之數量一米以60元或100元計，渠等下包商（包含蕭朝聯）之酬勞既決定於其自身載送的趟數及數量之多募，即與勞工因工作所獲得報酬即工資迥異，是可堪認蕭朝聯係為自己之營業而勞動，而難認原告公司與蕭朝聯間有經濟上從屬性。

（五）依臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第8號言詞辯論筆錄，證人許文德於言詞辯論程序中證稱：「(被告福生建材有限公司複代問：出車空檔司機是否可以自由行動？）答：出車空檔，有住宿舍的會回宿舍，當地的就回家。」

【參臺灣基隆地方法院107年度勞訴字第8號言詞辯論程序107年8月16日言詞辯論筆錄第3頁】由前揭許文德所述，可知當地不論任一下包商，載送之次數、天數、數量皆係由渠等依其自身承攬之業務量及所在地點、報酬等考量而決定外，出車空檔可自行決定去處，無須受原告監督，且原告公司亦未曾將渠等下包商納入自己公司之生產系統內，是故難認原告公司與蕭朝聯間有組織上之從屬性。

（六）承前所述，原告公司與蕭朝聯間既不具人格上、經濟上及組織上從屬性，即無法認定渠等係有從屬性之勞動契約，亦難認渠等間有僱傭關係存在，反而顯屬承攬契約關係甚明，是原告公司自無需依就業保險法第6條第3項之規定為蕭朝聯投保。

又本案訴願書略以：訴願人簽認之蕭君薪資表所載工作期間、日數及總工時，顯有出勤上之監管事實，並按月依其運送趟數計付工資，足見蕭君係經納入訴願人企業組織體系云云，認定原告公司與蕭朝聯具有僱傭關係，惟由許文德前揭之陳述可知，行車曰報表乃司機本人填寫，單純作為計算報酬之依據，並不做監管之用，且司機每日工作時間、每週休假時間均由司機自行決定，原告公司亦無法針對司機之出勤狀況為獎懲，訴願書之指摘顯有違誤。

再者，訴願書指稱：蕭君非自備機具自付盈虧承包該運輸工作，於完成一定工作後領取承攬報酬，故雙方應屬僱傭關係云云，然實務上「包工不包料」之承攬方式所在多有，且司機係以完成一定工作後領取承攬報酬，是本案係屬承攬關係，並非為僱傭關係無疑。

原告並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：

（一）依照就業保險法第5條第1項規定，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，具中華民國國籍者，或與在中華民國境設有戶籍之國民結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港居民或澳門居民，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人。

同法第6條第3項規定，各投保單位應於其所屬勞工到職之當日填具加保申報表申報加保。

又依照同法第38條第1項規定，投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。

勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。

（二）依照被告改制前行政院勞工委員會88年11月18日(88)臺勞資2字第0049975號函：「有關僱傭關係有無之判定標準，向以『人格之從屬』、『勞務之對價』及『其他法令之規定』為依據，『人格之從屬』係指（一）對雇主所為之工作是否有承諾否之自由（二）業務進行過程中有無雇主之指揮監督（三）拘束性之有無（四）代替性之有無；

『勞務之對價報酬』係指，在指揮監督下因工作所獲得之工資；

『其他法令之規定』，如勞工保險適用之對象、薪資所得扣繳之對象、事業單位工作規則適用之對象等。」

又依照加強職業安全衛生法第二十六條及第二十七條檢查注意事項（略以）：「二、承攬關係之認定...（二）勞動契約與承攬契約：勞動契約係以勞動給付為目的，承攬契約係以勞動結果為目的；

勞動契約為於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事一定種類之活動，而承攬契約承攬人只負完成一個或數個工作之責任。」

最高法院81台上字第347號判決：「基於保護勞工之立場，就勞動契約之成立均從寬認定，只要有部分從屬性即成立。

足見勞動基準法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約。」

（三）本案前經被告所屬勞工保險局查明，蕭朝聯君於105年8月1日受僱於原告（投保人數未滿5人，已於105年11月28 日全體退保），於106年2月13日罹災死亡，惟原告未依規定於蕭君在職期間申報參加就業保險，被告乃依照就業保險法第38條第1項規定，以107年3月20日勞局納字第00000000000號裁處書，核處原告就業保險罰鍰計9,100元。

原告不服，提起訴願，業經行政院107年8月1日院臺訴字第0000000000號訴願決定書決定訴願回在案。

原告仍不服，遂提起行政訴訟。

（四）按勞工保險及就業保險係屬在職強制性社會保險，各投保單位應依規定於其所屬員工到職當日，填具加保表寄送勞保局辦理加保，又如僱用員工未滿5人，非屬勞工保險強制投保單位，惟已符合就業保險強制投保規定，應為所屬員工辦理參加就業保險，此非投保單位或被保險人得自由選擇；

投保單位如未依規定辦理投保手續者，應處以罰鍰，為前開法令所明定。

次按勞動契約係以勞動給付為目的，承攬契約係以勞動結果為目的；

勞動契約為於一定期間內受僱人應依雇方之指示，從事一定種類之活動，而承攬契約承攬人只負完成一個或數個工作之責任。

又基於保護勞工之立場，就勞動契約之成立均從寬認定，只要有部分從屬性即成立。

足見勞動基準法所規定之勞動契約，非僅限於典型之僱傭契約，只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質，亦應屬勞動契約。

（五）本案前據被告所屬職業安全衛生署107年1月25日勞職北4字第1070050527號函檢送原告106年5月4日、106年8月28日勞動檢查會談紀錄、談話紀錄、蕭朝聯君出勤紀錄、薪資表暨原告所僱勞工蕭君發生自發性腦出血致死重大災害檢查初步報告書等資料載，原告提供預拌混凝土運輸車輛，採按件計酬方式交由蕭君負責車輛駕駛作業（每月結算勞務報酬），蕭君為原告所僱用之勞工，且由原告負責指揮監督蕭君勞務作業，又蕭君罹災前6個月薪資表載，其受僱曰期為105年8月1日，於106年2月13日罹災。

且原告於勞保局複查時，確認前開職安署勞動檢查資料無誤，並稱原告係承攬友誠有限公司在蘇花改工程運送預拌混凝土，原告前所提供蕭君106年1月1日等日期行車日報表所載客戶係友誠有限公司在工程中所需提供混凝土之客戶，彼等非原告直接往來之客戶，又蕭君駕駛預拌混凝土車係原告所提供，須接受排班輪班工作經指定工作內容為載料、卸料及洗車等，佐以原告簽認之蕭君罹災前6個月工資表所載，工作期間、日數及訪查時所陳述之出勤總工時，顯有出勤上之監督管理事實，並按月依其運送趟數計發工資。

綜上，顯見蕭君係受僱於原告納入原告生產組織體系，服從原告指揮監督，以完成原告所承攬之友誠有限公司運輸合約內容目的之運輸工作，並按蕭君提供勞務，以預拌車行車日報表按月由原告支付薪資報酬，與原告間顯具人格、經濟及組織上之從屬性，而非自備機具自負盈虧承包該運輸工作，於完成一定工作後領取承攬報酬，雙方應屬僱傭關係已臻明確，原告此次主訴一再強調與蕭君間屬承攬關係非僱傭關係，顯不足採。

爰此，原告未於蕭君105年8月1日至106年2月13日在職期間申報參加就業保險，被告依照就業保險法第38條第1項規定，核處原告就業保險罰鍰9,100元，並無不當。

四、本院之判斷：

（一）按就業保險法第5條規定「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、具中華民國國籍者。

二、…。

前項所列人員有下列情形之一者，不得參加本保險：一、依法應參加公教人員保險或軍人保險。

二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。

三、受僱於依法免辦登記且無核定課稅或依法免辦登記且無統一發票購票證之雇主或機構。

受僱於二個以上雇主者，得擇一參加本保險」；

第6條第3項前段規定「依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；

…」；

第38條第1項前段規定「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰」。

（二）經查，原告向友誠有限公司承攬台9線蘇花公路中仁隧道接續工程之預拌混凝土運輸作業，於106年2月13日發生從事運輸工作之司機蕭君自發性腦出血致死之災害。

經勞動部職業安全衛生署（簡稱職安署）於106年5月4日、106年6月26日、106年8月28日、106年8月29日訪談原告之代表人陳福生，據稱蕭君為混凝土車駕駛，工地需要混凝土運送時，由司機們自行排班，當天有輪班就會出車，出車時間及趟數不一，一趟車之工作時間係從宿舍出車至預拌混凝土廠載料，再至指定之工地卸料，再開回宿舍洗車，全程約1小時左右，無變形工時之適用。

蕭君於106年1月6日至25日連續出勤20日，因正值過年前工作較繁重，其於106年2月13日發病前1個月至前6個月工時分別為78小時至105小時不等。

蕭君所使用之預拌混凝土車係福生建材有限公司所有，該公司登記負責人亦為陳福生等語。

又經原告簽章出具之蕭君罹災前6個月薪資表，記載蕭君受僱日期為105年8月1日，且填計蕭君自105年8月1日起至106年2月12日止每月實際工作日數及所得工資等情，有職安署勞動條件檢查會談紀錄表（原處分卷第15-16頁）、勞動基準法輔導訪視表（原處分卷第17-19頁）、談話紀錄（原處分卷第20-23頁）、運輸契約（原處分卷第76頁）、罹災者前6個月薪資表（原處分卷第41頁）及重大災害檢查初步報告書（原處分卷第56-60頁）等影本附原處分卷可稽，復為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。

（三）至於原告主張稱原告公司承攬前揭預拌混凝土運輸工作後，僅提供自己公司車輛，由每日自行到場的下包商自行決定自己負責的載送趟數、時間及數量，並於每次出車前後登記工作量，於結束當日之承攬工作後，再找原告公司會計，以lm（數量單位）60元之計算方式領取當日報酬，是蕭朝聯等下包商之當日工資實屬決定於其自身當日載運數量及趟數多寡而定，而兩者間並非有僱傭關係，原告公司與蕭朝聯，係屬承攬關係云云。

惟按依勞動基準法第2條第1、2、3、6款規定可知，凡受雇主僱用從事工作獲致工資者，即屬勞動基準法所稱之勞工，而約定勞工與雇主關係之契約，即屬勞動契約。

至於報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給付，或有無底薪，顯非判斷其是否屬勞工工資之考量因素。

又按勞動基準法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關勞動法令，有其保護弱勢勞工權益之特殊政策目的，以符憲法第142條及憲法增修條文第10條第8項所揭櫫「民生主義國家」之基本國策及「社會福利國家」之原則，與國民政府於18年11月22日所制訂公布之民法「債編」第2章「各種之債」第7節「僱傭」之規定，其規範目的尚非相同，兩者用語亦非完全一致，縱部分用語相同，其概念內涵亦非完全相同。

是於正確解讀相關勞動法令所規定「勞動契約」之內涵時，自無從僅由民法所規定僱傭契約之概念加以理解，亦即民法之僱傭契約及勞動基準法等勞動法令之勞動契約，固均屬於勞動契約，惟勞動契約不以民法所規定之僱傭契約為限，凡關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約。

（四）又關於勞動基準法上勞動契約之認定，參酌25年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定之立法意旨，足知勞工在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵。

依原告代表人陳福生於職安署談話紀錄（原處分卷第20-23頁）所述：「他（蕭朝聯）是混凝土車駕駛，工地有需要混凝土運送時…那他當天有『輪到班』時，就會出車，一天也不一定出幾趟車，工作時間為從宿舍先出車至預拌混凝土廠載料，再至指定之工地卸料，最後再開車回宿舍做洗車等工作，全程大概是一個小時左右，以上是指一趟車的狀況」、「蕭朝聯所使用的預拌混凝土車，車號000-00，車子是登記在福生建材有限公司名下，福生建材有限公司負責人也是登記我」等語，原告亦於起訴狀自承「提供自己公司之車輛」，顯見蕭君駕駛之預拌混凝土車為原告公司所提供，須接受原告排值輪班工作，經指定工作內容為載料、卸料及洗車等；

佐以卷附車號000-00混凝土車之行車日報表（原處分卷第25-40頁）以及原告代表人簽認之蕭君薪資表（原處分卷第41頁）所記載工作期間、日數暨出勤總工時、所得工資資料，顯然蕭朝聯出勤上需由原告監管事實，並按月依其運送趟數計付工資，另蕭朝聯既負責以車號000-00混凝土車載運混凝土，堪認蕭朝聯在輪班出勤時須親自履行以車號000-00混凝土車載運混凝土，不得使用代理人，顯見蕭朝聯須受原告之指揮提供勞務，堪認其具有人格上從屬性。

此外上開談話紀錄中原告代表人更承認「他（蕭朝聯）確實於106年1月6日至1月25日連續出勤20日，剛好正值過年前，工作較為繁重，故連續出勤」等語，亦顯示蕭朝聯並不是完全為自己之營業勞動而係從屬於原告、配合原告公司工作繁重與否需要予以配合出勤日數，進而納入原告之企業組織為原告之營業目的而勞動，亦足認蕭朝聯具有經濟上從屬性及組織上從屬性。

足見蕭君係經納入原告公司企業組織體系內，服從原告監管完成合約內容之運輸工作，按所提供勞務計領薪資，對原告具人格上、經濟上及組織上之從屬性，即應認蕭君係於105年8月1日起受僱於原告從事運送工作，並按車趟計領勞務對價報酬之勞工，蕭朝聯與原告間實屬勞動契約，故仍有勞動基準法之適用。

故原告稱原告公司與蕭朝聯間僅係屬承攬關係云云，與事實不符，尚難採認。

（五）復按就業保險係屬強制社會保險，旨在保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，依就業保險法第5條及第6條規定，凡僱有本國籍勞工之雇主，除僱用第5條第2項各款所列舉排除納保之人員或受僱於2個以上雇主已擇一參加保險者外，皆應於所僱勞工在職期間申報參加就業保險。

查蕭朝聯於105年8月1日起應係受僱於原告，有罹災者前6個月薪資表（原處分卷第41頁）可憑，且並無不得加保之法定事由，而依其被保險人異動資料，其於105年8月15日起於台北市汽車駕駛員職業工會加保，在職期間未由其他雇主申報加保之紀錄（見原處分卷第63-64頁），原告自應依法為蕭君申報參加就業保險，惟原告迄蕭君罹災死亡均未予加保，違反前揭就業保險法第6條第3項強制規定，縱無故意，至少具有應注意能注意而不注意之過失，被告依就業保險法第38條第1項規定，按原告自105年8月1日至106年2月13日應負擔蕭君之保險費金額處以10倍罰鍰9,100元（計算資料如原處分卷第7-9頁所載），並無違誤。

五、綜上所述，原告主張各節，經核均非可採。原處分核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定為無理由，應予駁回。

本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
書記官 蔡凱如