臺灣臺北地方法院行政-TPDA,108,簡,192,20200204,1

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第192號
109年1月21日辯論終結
原 告 劉宇城
被 告 國防部海軍司令部

代 表 人 黃曙光（司令）

訴訟代理人 林炯琳
曾汀枝
陳敬宏

上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國107年12月24日107年決字第79號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告原係海軍戰鬥系統工廠中尉副工程師，於民國105年7月1日任官，因患有嚴重型憂鬱症，經被告國防部海軍司令部107年7月9日國海人管字第0000000000號令（即本件原處分）核定病傷除役，自107年7月16日零時生效，服現役年資2年又15日；

並因其服現役年資未滿3年，不合陸海空軍軍官士官服役條例（簡稱服役條例）發給退除給與之規定，惟得申請一次發還其本人已繳付之退撫基金費用本息。

原告不服，認依服役條例第23條及第29條規定，其就讀軍事院校之年資，於該條例107年6月23日修正施行後3個月內，得依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，並一次補繳退撫基金費用後，併計退除給與年資，惟海軍戰鬥系統工廠未依上開規定為其提出退撫基金補繳申請，致原處分機關即被告未將其就讀軍事院校期間之年資併計服役年資，請求撤銷原處分，不核發退除給與之審定等語，提起訴願，復經訴願駁回，原告遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於原告服現役未滿3年依規定不合發給退除給與之核定，被告應作成發給原告退除給與新台幣（下同）32萬3,680元之行政處分（原告原起訴聲明為訴願決定及原處分均撤銷；

後經追加為訴願決定及原處分均撤銷，被告應給付原告32萬3,680元；

再於本院言詞辯論程序變更為訴願決定及原處分關於原告服現役未滿3年依規定不合發給退除給與之核定均撤銷，被告應作成發給原告退除給與32萬3,680元之行政處分。

經核符合行政訴訟法第111條第2項、第3項第2款規定，應予准許）：

（一）原告劉宇城原係海軍戰鬥系統工廠中尉副工程師，於105年7月1日任官，經原處分機關國防部海軍司令部107年7月9 日國海人管字0000000000號令核定病傷除役，自107年7月16日零時生效，判定服現役2年又15日，卻未加計新制軍校補繳年資2年（如海軍司令部令之附件：核發軍士官士兵退除給與審定名冊，欄位代號：C1）並不合於發給退給與之規定。

原告不服判定，於107年8月3日提起訴願，應依法補繳退撫基金費用後，得折算2年年資，又另於107年10月19日完成補繳退撫基金費用，應依法得折算年資2年，即服現役年資為4年又15日。

（二）原告所受不平待遇依法應援用陸海空軍軍官士官服役條例第23條第1項第1款、第2項規定：「軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金」、「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。

但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限」，惟海軍司令部卻堅持僅引用第23條第1項第1款，判定服現役未滿三年，不加計軍事校院年資，已明顯違反上規之第2項「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金」。

（三）依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第24條第1項、第2項、第3項規定：「本條例第二十三條第一項所稱服現役年資，指得納入第二十六條規定計算退除給與之年資」、「本條例第二十三條第二項所稱就讀軍事校院期間得折算退伍除役時給與之年資，指依本條例第二十九條第九項規定，已向服務機關提出退撫基金補繳申請，並完成補繳退撫基金費用之本息後，併計之年資」、「前項之年資，以軍官、士官兵籍表或結訓證書記載之時間為限」。

原告係101年6月25日就讀國防大學理工學院正期105年班，於105年7月1日任官，國防部應依陸海空軍軍官士官服役條例23條第1項第1款及第2項規定加計算就讀軍事校院期間之年資；

經原處分機關核定自107年7月16日零時因傷病除役，是以原告服常備軍官役年資為2年又15日合計軍事校院期間2年，年資總計應為4年又15日，符合核給退伍金標準，應依法予以辦理。

另於107年8月3日訴願後，又於10月15日收受原處分機關繳款通知，並於10月19日依服役條例第29條第9項規定完成補繳程序。

（四）國防部資源規劃司107年9月4日國資人力000000000號釋示：「常備役軍（士）官服現役2年，申請退場或因病除役人員仍應實際服現役滿3年始符合給予退伍金條件，於依服役條例第29條第9項規定補繳退撫基金費用後，就讀軍事校院期間始併計退除給與年資計算」解釋等語，已明顯違反服役條例第23條第2項就讀軍事校院期間之年資得折算服現役年資之規定，故請國防部應依法核定服現役年資，並給予退伍金，而不應變相解釋法規，侵害原告法律權益。

三、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：

（一）107年6月21日修正公布服役條例第23條第1項第1款「軍官、士官退伍除役時給與如下：服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金」。

第2項「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或膽養金。

但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限」。

（二）服役條例第29條第7項「不合發給退除給與之軍官、士官，得申請一次發還其本人已繳付之退撫基金費用本息」。

第9項略以「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特珠任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項親定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資。

（三）國防部資源規劃司107年9月4日國資人力字第1070002457號函釋「陸海空軍軍官士官服役條例疑義案」，函文說明二「有關常備軍（士）官服現役2年，申請退場或因病除役，併計軍校年資1至2年，請領退伍金部分，應按陸海空軍軍官士官服役條例第23條第1項第1款及第29條第9項規定辦理」乙節，係指該退除役人員仍應實際服現役滿3年始符合給與退伍金之條件，於依規定補繳退撫基金費用後，其就讀軍事校院期間始併計退除給與年資計算，核給退伍金。

（四）綜上，退除役人員仍應實際服現役滿3年始符合給與退伍金之條件，於依規定補繳退撫基金費用後，其就讀軍事校院期間始併計退除給與年資計算，核給退伍金。

依上開說明，原告未實際服現役滿3年，已不符合給與退伍金之條件，致原告無須再辦理補繳軍校年資退撫基金費用，併予敘明。

被告依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例，核定原告不合領取退除給與，實屬依法行政，尚無違法之處。

四、本院之判斷：

（一）按服役條例第4條第1項第1款規定「常備軍官、常備士官，自任官之日起役；

預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；

其服役區分如下：一、現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止」；

服役條例第23條第1項第1款及第2項規定：「軍官、士官退伍除役時給與如下：一、服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金」、「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金，但以中華民國87年6月5日後退除者為限」。

另服役條例第29條第9項規定「軍官曾服士官或士兵役，士官曾服士兵役，或配合國家安全需要而退伍執行特殊任務，或自退撫新制實施後，就讀軍校期間，得予併計退除給與之年資，應於本條例修正施行後三個月內，依初任到職之日支薪官階，向服務機關提出退撫基金補繳申請，轉報退撫基金管理機關比照第二項規定之撥繳比率共同負擔，並一次補繳退撫基金費用後，始得併計年資，逾期者，應加計其本息繳付…」。

（二）經查，原告係海軍戰鬥系統工廠中尉副工程師，101年6月25日就讀國防大學理工學院正期105年班，於105年7月1日任官，因患有嚴重型憂鬱症，經被告國防部海軍司令部107年7月9日國海人管字第0000000000號令核定病傷除役，自107年7月16日零時生效，服現役年資2年又15日等情，此有原告結業證書（訴願卷第6頁）、被告107年7月9日國海人管字第0000000000號令（訴願卷第10-11頁）、被告107年7月份軍官退伍除役名冊（訴願卷第12頁）、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊（訴願卷第13-14頁）、原告之退除人員個人與教育經歷資料（訴願卷第17-19頁）在卷可稽。

是原告服常備軍官役年資為2年又15日，實際服現役未滿3年，並不合服役條例第23條第1項第1款規定「服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金」之情形，被告以原處分核定不予發給原告退除給與，摸諸首揭規定，於法並無不合。

（三）原告主張稱其係101年6月25日就讀國防大學理工學院正期105年班，於105年7月1日任官，國防部應依陸海空軍軍官士官服役條例23條第1項第1款及第2項規定加計算就讀軍事校院期間之年資；

經原處分機關核定自107年7月16日零時因傷病除役，是以原告服常備軍官役年資為2年又15日合計軍事校院期間2年，年資總計應為4年又15日，符合核給退伍金標準，應依法予以辦理云云。

惟查，依107年6月21日修正公布服役條例第23條第1項第1款明文規定，軍官、士官必須服現役3年以上未滿20年者，按服現役年資，給與退伍金；

而服役條例第23條第2項所規定軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金，更明文規定係折算同條例23條第1項各款所稱服現役年資，才給與退伍金、退休俸或贍養金。

換言之，依服役條例第23條第1項第1款、第2項規定，仍應軍官、士官實際服現役3年以上始符合給予退伍金之條件，才得就軍官、士官就讀軍事校院期間之年資折算服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金，進而方得於依服役條例第29條第9項規定補繳退撫基金費用後，就讀軍事校院期間始併計退除給與年資計畫，核給退伍金。

原告稱本件應以原告服常備軍官役年資為2年又15日合計軍事校院期間2年，年資總計應為4年又15日，符合核給退伍金標準云云，顯係誤解法律之規定，並不足採。

六、從而，原處分關於原告服現役未滿3年依規定不合發給退除給與32萬3,680元核定，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷及聲明被告應作成發給原告退除給與32萬3,680元之行政處分，均為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
行政訴訟庭 法 官 范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
書記官 蔡凱如