臺灣臺北地方法院行政-TPDA,109,年簡,6,20200828,1

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
109年度年簡字第6號
原 告 杜炳耀
被 告 國防部空軍司令部

代 表 人 熊厚基
訴訟代理人 林剛伊
沈彤昭
鄭彗伶
上列當事人間因陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年7月15日108年決字第167號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院108年度年訴字第1217號裁定移送前來，本院於109年8月4日辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、爭訟概要：原告係空軍少校退役，於民國108年4月8日具文略稱：依107年6月21日修正之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱系爭服役條例）第28條第1項及其施行細則第29條規定，退除給與應併計實物代金，請求更正本人退除給與重新計算表等語，被告以108年4月23日國空人勤字第1080004363號函覆（見臺北高等行政法院108年度年訴字第1217號卷第25至26頁，下稱北高行卷）：按系爭服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸新臺幣（下同）3萬3,422元（含舊制俸金3萬2,492及本人實物代金930元）、優存利息1萬7,888元，超過依系爭服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸4萬4,677元，依系爭服役條例修正前後核算之每月退除給與間差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，業經其107年6月25日國空人勤字第1070006897號函重新計算審定在案等語。

原告對之提起訴願，經國防部108年7月15日108年決字第167號訴願決定書不受理（下稱訴願決定，見北高行卷第27至33頁），於108年7月23日送達原告（見國防部借出檔案隨案紀錄可閱卷第34頁），原告於108年9月18日起訴。

二、原告主張及聲明：被告未依修正後系爭服役條例第28條規定發給實物代金，致伊每月應領實物代金930元，於10年內分年分月平均少領，實質損害伊權利，非屬觀念通知等語，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告應補發原告實物代金並自107年7月起算之法定遲延利息（見北高行卷第13頁）。

三、被告抗辯及聲明： 有關原告依系爭服役條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸（含本人實物代金）3萬3,422元、優存利息1萬7,888元，超過依系爭服役條例修正施行後給與基準計算之退休俸4萬4,677元，二者間差額自系爭服役條例施行日起十年內，分年平均調降至無差額止，伊107年6月25日函文重新計算審定在案，原告不服上開處分提起訴願，經國防部108年1月29日國訴願會字第1080005795號函送108年退決字第08505號訴願決定書訴願駁回。

復原告針對「已退軍職人員退除給與重新計算表」中「輔導會B31」欄位金額4萬4,677元，主食代金即本人實物代金未納入計算提出疑義，惟原告自117年7月1日起每月退休俸4萬4,677元仍內含「本人實物代金」930元，伊108年4月23日國空人勤字第1080004363號函說明退除給與計算內涵，核無規制效果，屬觀念通知非行政處分等語，並聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款分別定有明文。

所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照，故非行政處分，如逕對之提起行政訴訟法第4條第1項規定之撤銷訴訟，應認其不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定裁定駁回之。

㈡經查：依原告訴願書（見國防部借出檔案隨案紀錄可閱卷第7頁上方）及行政訴訟起訴狀（見北高行卷第15頁上方）已明確記載：伊對被告108年4月23日國空人勤字第1080004363號函文維持原議不服等語，可知原告本件主張撤銷之對象，係被告108年4月23日國空人勤字第1080004363號函，緣因原告於108年4月8日函詢被告稱：「敬啟者：…現貴部依新修正之陸海空軍軍官士官服役條例於107年7月1日起十年內，分年平均調降本人退休俸至44,677元（本俸×2×55%，附退除給與重新計算表），為何未再加計每月應領之實物代金？」等語（見國防部借出檔案隨案紀錄可閱卷第13頁），嗣被告以108年4月23日函覆：「主旨：復臺端退除給與重新計算疑義案，請查照。

說明：…二、依總統107年6月21日總統華總一義字第10700068321號令修正陸海空軍軍官士官服役條例（以下稱本條例）第26條第3項規定，…調降方式如附表四；

另依本條例施行細則第27條第1項規定，本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。

合先敘明。

三、查臺端於84年10月3日退伍並支領退休俸，按本條例修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸新臺幣（以下同）33,422元（含舊制俸金32,492及本人實物代金930元）、優存利息17,888元，超過依本條例修正施行後給與基準計算之退休俸44,677元，以上依本條例修正前後核算之每月退除給與間差額自施行日起10年內，分年平均調降至無差額止，本部107年6月25日國空人勤字第1070006897號函重新計算審定在案。」

等語（見北高行卷第25至26頁），觀諸前揭函文內容，僅在對原告就107年6月25日函文暨附表即「已退軍職人員退除給與重新計算表（退休俸）專案編號：00-00-00000」，提出疑義為說明，敘明其法律依據及重申107年6月25日函文做出之決定，並未就公法上具體事件為任何決定，亦未對外發生何種規制效力，性質上應屬觀念通知，而非行政處分。

原告對之提起訴願，自非法之所許，訴願決定以被告108年4月23日函文並非行政處分予以不受理決定，並無違誤，原告對之提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，應予駁回。

至原告請求判命被告做成如訴之聲明第2項所示給付訴訟，應先就被告未計算實物代金之行政處分提出救濟後，始得循序提起課予義務訴訟，原告於本件對被告逕行提起一般給付訴訟，稽之前開規定與說明，亦無理由，併予駁回。

㈢原告主張：被告未依系爭服役條例規定發放實物代金，實質損害伊權利等語（見其109年8月6日書狀第2頁，本院卷末）；

惟按系爭條例第26條附表四註記之內容為「…2.本條例修正施行前退除待遇合計數額，指每月退休俸（含退除給與差額）、職務加給、月優存利息及補償金之總和。」

又系爭條例第60條規定授權訂定之系爭條例施行細則第27條第1項已明白規定：「本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補助費。

…」依此，系爭條例第26條附表四註記所指「退除給與」包括「本人實物代金」。

是以，被告107年6月25日函文所為附表即重新計算表之A1欄位所示「舊制俸金（含主食代金）」（見北高行卷第23至24頁），係於法有據，原告主張被告計算未包含實物代金等語，容有誤解。

況原告前對被告107年6月25日函檢附退除給與重新計算表不服，提起訴願，經國防部108年退決字第08505號訴願決定書訴願駁回，原告不服提起訴訟，於臺北高等行政法院108年度年訴字第1060號事件審理中撤回訴訟等情，據原告自承在卷（見本院卷第42頁），復有被告行政訴訟答辯狀及臺北高等行政法院108年度年訴字第1217號裁定內容在卷可參（見北高行卷第59至60、72頁），原告執不服被告107年6月25日函檢附退除給與重新計算表之理由，為本件實體爭執，並無可採。

五、綜上所述，原告訴請撤銷訴願決定及被告108年4月23日國空人勤字第1080004363號函，並求為判命被告應作成補發實物代金等內容之給付訴訟，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、本件第一審裁判費應由敗訴之原告負擔，宣示如主文第2項所示。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 鄧德倩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應並繳納上訴費新臺幣3,000 元。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 楊勝欽