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臺灣臺北地方法院行政訴訟判決
110年度交字第297號
原 告 陳威宇
被 告 臺北市交通事件裁決所
代 表 人 蘇福智
訴訟代理人 吳美惠
吳維中
上列當事人間交通裁決事件，原告不服被告民國110年5月10日北市裁罰字第22-AFV386481號裁決，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原處分撤銷。
二、訴訟費用新臺幣830元由被告負擔。
三、被告應給付原告新臺幣300元。
事實及理由
一、程序部分：本件係因原告不服被告民國110年5月10日北市裁罰字第22-AFV386481號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分）而提起行政訴訟，核屬行政訴訟法第237條之1第1項第1款規定之交通裁決事件，因卷證資料明確，爰依同法第237條之7規定，不經言詞辯論，逕為判決。
二、爭訟概要：原告於110年1月15日下午1時50分許，騎乘車號000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車），行經臺北市○○區○○街00號前，因變換車道未依規定使用方向燈，為臺北市政府警察局中山分局（下稱舉發機關）中山二派出所員警攔查，舉發機關員警見原告精神亢奮、精神不穩，且身上散發有酸苦安非他命之氣味，乃對原告採集尿液，檢定結果則呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，遂於110年2月8日填製北市警交字第AFV386481號舉發違反道路交通管理事件通知單（下稱舉發通知單），舉發原告有「駕駛汽機車經測試檢定有吸食毒品（安非他命）」之違規行為。
嗣被告審認原告有「汽機車駕駛人駕駛汽機車經測試檢定有吸食毒品」之違規事實，乃依道路交通管理處罰條例（下稱道交條例）第35條第1項第2款、第24條第1項規定開立原處分，裁處原告罰鍰新臺幣（下同）9萬元，吊扣駕駛執照12個月，並應參加道路交通安全講習，於110年5月10日送達原告，原告不服，於110年5月26日提起行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：原告因變換車道，未打方向燈遭警攔查，原告配合報明身份，俾利員警開單舉發，員警卻未開單，反對原告搜身，並將原告透明手機殼拔起，說要做試紙檢驗，並稱有愷他命反應，命原告打開車廂，並脫鞋受檢，事後才要原告於搜索同意書上簽名，原告係於心理受壓迫，決定不自由之情況下，事後遭警方命於同意書上簽名。
本件警方違法搜索在先，依毒樹果實原則，其後所衍生之證據，均不得作為證據使用，是被告機關所為本件裁罰，顯有違誤。
㈡聲明：原處分撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：舉發機關員警於110年1月15日擔服12至15時家戶訪查勤務，見原告騎乘系爭機車於民生東路1段82號前變換車道未使用方向燈，後又於中原街穿越雙黃線故將原告攔停於47號前，並於查證身分過程中經原告同意後於褲子口袋內發現沾有毒品之手機殼1只，經尖端生技毒品檢驗試劑初步檢驗呈愷他命反應，遂將原告帶回並經原告同意自願配合採尿，尿液採集送驗於110年2月2日濫用藥物檢驗報告甲基安非他命項目，初步檢驗及確認檢驗結果均呈陽性反應，故事後依違反道交條例第35條第1項第2款規定製單舉發。
次查警詢筆錄，員警詢問：「自願受搜索同意書是否在你自由意識下所自行簽名捺印？」原告答：「是我自行簽名捺印的沒錯」、「警方再經我同意檢視我身上物品，於褲子口袋發現我手機殼上沾有不明粉末。
經同意現場員警檢驗，檢驗出該手機殼之不明粉末呈第三級毒品愷他命反應」，後員警詢問：「是否同意警方對你採集尿液送驗釐清案情？」原告答：「願意」等，被告實難以原告前開情詞，據以撤銷原處分。
㈡聲明：駁回原告之訴。
五、本院之判斷：㈠如爭訟概要欄所載之事實，除後述之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有員警職務報告（見本院卷第99至100頁）、濫用藥物檢驗報告（見本院卷第65頁）、舉發通知單（見本院卷第49頁）、原處分（見本院卷第81頁）及送達證書（見本院卷第85頁）在卷可稽，堪以認定。
㈡按汽機車駕駛人，駕駛汽機車經測試檢定有下列情形之一者，機車駕駛人處1萬5千元以上9萬元以下罰鍰，汽車駕駛人處3萬元以上12萬元以下罰鍰，並均當場移置保管該汽機車及吊扣其駕駛執照1年至2年：二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品；
汽車駕駛人，有前述規定之情形者，應接受道路交通安全講習。
道交條例第35條第1項第2款、第24條第1項第2款分別定有明文。
㈢本件原告駕駛系爭車輛於前揭時、地為警攔查，經採集尿液送驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，有前開員警職務報告及濫用藥物檢驗報告附卷可稽，固可證明原告駕駛汽車經測試檢定有吸食毒品之事實，惟原告主張舉發機關對其搜索違反法定程序等語，是本件應審究者為舉發機關員警對原告所為搜索程序，是否適法？其後進行採驗尿液程序暨檢驗報告，得否作為認定原告違規事實之證據？⒈按實施行政程序之公務員違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，除法律另有規定外，則應審酌人權保障及公共利益之均衡維護（參考刑事訴訟法第158條之4之規範意旨）。
蓋行政罰之裁處程序，係以確定國家具體之裁罰權為目的，為保全證據並確保行政罰之執行，固有實施行政調查之必要，惟行政調查之方法若足以侵害個人之隱私權及財產權，即不能漫無限制；
且為確保依法行政原則，增進人民對行政之信賴（行政程序法第1條揭示之立法目的參照），實施行政程序之公務員自應遵守正當法律程序原則。
然違背法定程序取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；
反之，一概以究明事實真相之必要為由，肯定其證據能力，從人權保障之角度而言，亦屬過當。
因此，除法律另有規定外（例如納稅者權利保護法第11條第3項前段規定，稅捐稽徵機關或財政部賦稅署指定之人員違法調查所取得之證據，不得作為認定課稅或處罰之基礎），為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於行政救濟程序個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施行政調查之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害被調查人權益之種類及輕重、違反行政法上義務行為所生之危險或實害、禁止使用該證據對於預防將來違法取得證據之效果、行政機關如依法定程序，有無發現該證據之可能性，及證據取得之違法對行政處分相對人之行政救濟有無產生不利益與其程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高行政法院103年度判字第407號、105年度判字第710號判決意旨參照）。
⒉次按行政訴訟法關於證據，雖於第176條明確規定準用民事訴訟法各相關條文，然考量：①行政法院對於行政調查，以及刑事法院對於刑事偵查，兩者的證據使用禁止問題，均涉及國家採證活動的合法性評價，受憲法基本權效力的直接拘束，具有類似性；
②刑事犯與行政犯的區別，學理通說認為僅有量的區別，且行政調查與刑事偵查有其交集，常有行政調查與刑事偵查相互轉換，及證據流通使用的情形；
③比較法上，德國行政訴訟實務亦有因行政訴訟與刑事訴訟均受職權調查原則支配，而類推使用該國刑事訴訟法第244條第3項第1句（按即「調查證據不合法時，應駁回證據調查的聲請」）規定之見解（參楊坤樵，行政訴訟的證據使用禁止-以稅務訴訟為核心，109年度行政訴訟實務研討會報告；
陳敏等譯，德國行政法院法逐條釋義，司法院印行，91年，第937頁）；
及④牴觸正當法律程序原則之行政調查，即屬對一般性證據法則之違背，應依其具體嚴重情節，絕對禁止使用調查證據，或依循最高行政法院前揭標準權衡審查是否禁止，不因該法則具體明文規定於刑事或民事訴訟法、或其他法規範而有不同。
本院因認行政訴訟並不排除適用或類推適用刑事訴訟法關於證據排除法則而禁止使用證據之可能。
⒊第按刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。
但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」
然有關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面的格式、內容、時間等記載均付之闕如。
雖「同意搜索」乃放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。
即係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為的同意為其實質要件。
換言之，既謂「同意搜索」，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。
另刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。
因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。
前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。
至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院108年度台上字第839號、100年度台上字第7112號刑事判決意旨參照）。
是自願性同意搜索，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利，又執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，否則其搜索難認合法。
⒋復按刑事司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。
因此，我國對於強制採尿，可分為㈠鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。
㈡司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；
或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；
2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。
惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。
又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
⒌經查，證人即舉發機關員警宋柏翰於本院審理時到庭具結證稱：伊當天是擔服家戶訪查勤務，原本是發現原告有其他違規，行駛民生東路往新生北路方向變換車道沒有使用方向燈，所以尾隨在原告後面，因原告車速較快，在舉發單上地點才把原告攔下來，伊等現場是盤查他的身分，過程中發現原告有毒品氣味，精神滿亢奮，懷疑他有施用毒品情況，現場請他把身上物品都給伊等檢視。
原告物品也是他自己拿 出來的，伊等發現他手機背殼有疑似毒品的粉末，現場就用 毒品檢驗包做檢驗，呈現K他命反應。
現場有毒品跡證，所以將原告帶回派出所偵辦，偵辦原告有做筆錄，也有給他簽採尿同意書，就帶他去分局採尿室採尿，然後把尿液送驗，經過檢驗公司檢驗送回來後，有安非他命陽性反應，所以才對他進行告發。
原告應該是回派出所才簽自願搜索同意書，當時在現場請原告把身上物品拿出來，原告有沒有拒絕，有請原告簽採集尿液同意書等語（見本院卷第169至171頁），依證人宋柏翰上開證詞，可徵當時雖徵得原告同意請原告將身上物品拿出，然而原告係回到派出所之後始簽署自願搜索同意書等情，揆諸前開說明，因執行搜索之書面僅能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正，故證人宋柏翰對原告所為之搜索程序，於法不合，進而發現原告手機背殼有疑似毒品的粉末，以原告涉有毒品危害防制條例之犯嫌予以逮捕，亦非適法。
再者，舉發機關於偵訊筆錄記載「員警曾貴鴻問原告：你是否同意警方對你採集尿液送檢以釐清案情？警方提供之乾淨空瓶經你親自洗淨，並採集尿液裝瓶封簽捺印，是否清楚？原告答：願意。
清楚」，未能提供原告簽署之驗尿同意書等情，有被告110年11月18日北市裁申字第1103201778號函暨所附偵訊筆錄附卷可參（見本院卷第195至203頁），足徵舉發機關對原告進行採尿程序時，並未告知原告採尿之意義、方式及效果，以及得決定選擇同意或拒絕，揆諸前開說明，難認已取得原告之自願性同意，是舉發機關對原告所為之採尿程序，明顯違法。
㈣綜上，本件原告雖因涉犯持有毒品罪嫌，經舉發機關員警依刑事程序予以逮捕，然當時舉發機關員警對原告實施同意搜索，已違反法定程序，故對原告之逮捕行為亦非合法，無由對之實施刑事訴訟法第205條之2規定強制採尿檢驗司法處分，且亦無相關行政法規賦予強制吸食毒品測試之檢定依據，本諸行政誠實信用原則，為體現法治國理念，遵守正當法律程序保障，只得在獲原告自願性同意情形下，方得實施採尿檢驗程序。
又員警於警詢時未告知原告採尿檢驗之意義、方式及效果，以及得決定選擇同意或拒絕，難認已取得原告自願性同意情形下，所獲尿液檢驗報告顯有違反行政誠實信用原則，自不得作為證據使用。
從而被告以原告尿液檢驗報告為證據，認定原告有「汽機車駕駛人駕駛汽機車經測試檢定有吸食毒品」之違規行為，於法有違。
㈤本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
六、結論：原處分認事用法有所違誤，原告主張撤銷原處分為有理由，應予撤銷。
至本件第一審裁判費為300元及證人日旅費530元，應由敗訴之被告負擔，因原告已預納第一審裁判費300元，爰確定第一審訴訟費用額如主文第2、3項所示。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
行政訴訟庭 法 官 邱士賓
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實)，其未載明上訴理由者，應於提出上訴後 20 日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣 750 元。
中 華 民 國 110 年 11 月 26 日
書記官 李 欣
訴訟費用計算書
項 目 金 額（新臺幣） 備 註
第一審裁判費 300元 由原告預納
第一審證人日旅費 530元 由被告預納
合 計 830元
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