臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,100,簡上,33,20110225,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度簡上字第33號
上訴人 即
被 告 江建隆
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國99年12月27日99年度簡字第4712號第一審簡易判決（起訴案號：99年度毒偵字第3074號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、㈠江建隆前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國88年7月27日以88年度偵緝字第1152號為不起訴處分。

復因：⒈施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於89年5月6日以89年度桃簡字第26號判處有期徒刑6月（經減刑為有期徒刑3月）確定，並送強制戒治，於90年10月27日強制戒治執行完畢；

⒉轉讓及販賣毒品案件，經臺灣高等法院於90年11月21日以90年度上訴字第2733號判處有期徒刑7月（經減刑為有期徒刑3月又15日）、7年2月確定；

⒊竊盜案件，經臺灣新竹地方法院於90年9月7日以90年度竹簡字第436號判處有期徒刑6月（經減刑為有期徒刑3月）確定；

⒋搶奪案件，經臺灣板橋地方法院於90年5月6日以91年度訴字第105號判處有期徒刑9月（經減刑為有期徒刑4月又15日）確定，經定應執行之刑有期徒刑7年3月又15日確定，於97年7月9日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年6月16日保護管束期滿未經撤銷而視為已執行完畢。

㈡詎仍不知悔改，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，各於99年8月18日下午11時許、99年8月19日上午6時許，均在新北市○○區○○街51巷1號4樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食之方式，各施用甲基安非他命1次。

㈢嗣於99年8月19日中午12時45分許，在臺北市松山區○○○路○段36號對面，因涉另案為警逮捕，並扣得江建隆所有供施用之甲基安非他命1小包（淨重0.5340公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.5338公克）及吸食器1組，並經採尿送驗後，呈現「甲基安非他命陽性」反應。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

二、查本院下列所引用之被告江建隆以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而視為同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審判中坦承不諱，其尿液經檢驗後，呈「甲基安非他命陽性」反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年9月3日濫用藥物檢驗報告各1紙（偵卷第72至73頁）附卷，扣案白色微黃透明結晶1袋經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，含有甲基安非他命成分，此有上開醫務中心99年9月6日航藥鑑字第0995559號毒品鑑定書1份（偵卷第69頁）附卷可考，復有吸食器1組扣案可憑。

及其有如事實欄所載之觀察、勒戒執行完畢後5年內再因施用毒品案件經判刑確定及強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。

本件事證明確，被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件經判刑確定及強制戒治，復再為本件毒品危害防制條例第10條施用第二級毒品之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡其持有第二級毒品進而施用，持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰。

最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨可資參照。

查本案被告係分別於99年8月18日下午11時、99年8月19日上午6時各施用甲基安非他命1次，其各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，各具獨立性，且其係於不同日所分別施用，是其前後次施用毒品行為間，並無密切不可分之關係，應各自獨立構成施用毒品犯行，與接續犯之構成要件自有未合，揆諸上開最高法院決議意旨，自應採一罪一罰，而為數罪。

是其所犯如上所述2罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈣又被告如事實欄一、㈠所載經判處有期徒刑確定，於98年6月16日視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。

㈤原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項、第8項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，量處被告施用第二級毒品2罪各處有期徒刑6月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.5338公克）沒收銷燬，扣案毒品吸食器1組沒收，經核其認事用法均無違誤，並已衡量被告犯罪各節，量刑亦屬妥適。

被告以其2次施用毒品時間緊湊應論以1罪為由提起上訴，惟依照前開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告2次施用第二級毒品行為係分別獨立而應各別論罪已如上述，是其上訴難認有理由，應予以駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳國安到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 林瑋桓
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳鳳瀴
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日