臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,100,訴,39,20110225,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度訴字第39號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 闕銘寬
選任辯護人 許巍騰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24480號），本院判決如下：

主 文

闕銘寬持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案愷他命（驗餘淨重肆玖貳點零玖零叁公克）、愷他命包裝袋伍個均沒收。

事 實

一、闕銘寬明知愷他命（Ketamine）係經我國主管機關列管之第三級毒品，不得擅自持有及販賣，竟基於持有第三級毒品之犯意，於99年10月23日凌晨1時許，在臺北市○○區○○街附近路旁，向真實姓名年籍不詳之綽號「小新」男子，以新臺幣（下同）150,000元之代價，購買愷他命5大包而無故持有之。

嗣於99年10月23日上午4時許，在臺北市○○區○○街46號前，因形跡可疑，為警攔檢查獲，並當場扣得上開愷他命5大包（淨重495.92公克，純質淨重433.013公克，驗餘淨重492.0903公克）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。

二、查本院下列所援引之被告闕銘寬以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，或於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，而視為同意，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及本院審理中均坦承不諱，核與證人即查獲員警吳彬林、蔣承志於本院100年2月16日審理時具結證述情節（本院卷第27至29頁）相符，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄清冊（偵卷第22至24頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年11月5日濫用藥物檢驗報告（偵卷第48至50頁）及扣案物照片（偵卷第18至20頁）各1份在卷，扣案白色結晶3袋及米白色結晶2袋經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出愷他命成分，且純質淨重為433.013公克（3袋部分純質淨重為248.3652公克，2袋部分純質淨重為184.6478公克，共重433.013公克）等情，此有上開醫務中心99年12月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1紙（偵卷第52至53頁）附卷可考，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告前開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪以認定，應依法論科。

二、公訴意旨雖認被告購入上開愷他命後，係預計以高於前揭買入之價格售予不特定人牟利而意圖販賣而持有。

惟查：㈠就本案查獲之經過，查獲員警吳彬林及蔣承志於本院100年2月16日審理時均具結證稱：吳彬林及蔣承志當日係至查獲地點2樓酒店處理勤務中心通報之未成年坐檯案件，至該處1樓時，電梯門一打開，被告看到員警嚇一跳，因認被告形跡可疑，上前盤查，被告打開隨身背包供檢查，在背包裡面看到5包愷他命，除此外並未查扣任何販賣毒品的事證（本院卷第27至29頁）等語，觀諸扣案物照片（偵卷第18至20頁）所示，被告所有隨身包包內僅有毛重各100公克或100.5公克之愷他命5大包，此外並無查扣分裝之愷他命、分裝袋或電子磅秤等其餘供販賣或意圖販賣愷他命所需之工具。

㈡再者，被告於99年10月23日警詢時供稱：「（問：你為何會向小新1次購買5包愷他命總毛重502公克，總淨重497公克意圖為何？是否是要用來販賣給其他人的？）我是準備要用來自己吸食的，因為我的用量很大，每天約要吸20公克，而且外面價格很貴，我1次買比較便宜。

並沒有要販賣給別人。」

（偵卷第10頁）及於同日檢察官訊問時供稱：「（問：【告以警詢筆錄要旨】是否正確？）正確。」

（偵卷第38頁）等語，是被告始終堅稱其購買上開愷他命係供己施用，並無販賣之意。

而被告於查獲當日經採集尿液送鑑定後，呈現愷他命陽性反應，亦有上揭臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年11月5日濫用藥物檢驗報告（偵卷第48至50頁）附卷，顯見被告確有吸食愷他命之習慣。

是其上開所辯購買之愷他命係供己施用等語，尚非全然無據。

㈢綜上所述，被告所持有之愷他命數量固然相當龐大，惟難僅憑其持有大量之愷他命，即得遽認即係基於意圖販賣而持有。

而被告於歷次警詢及偵訊時未曾承認其有販賣之意，且其確實有吸食愷他命之行為，案內復查無其他被告有意圖販賣之事證，是難認其係意圖販賣而持有愷他命，而僅得認定其持有愷他命之行為，附此說明。

三、論罪科刑之理由：㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。

被告持有之愷他命，驗前純質淨重為433.013公克，業如前述，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪。

㈡按意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；

前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨可資參照。

公訴意旨認被告前揭所為尚涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟依目前卷內證據，難以認定被告持有愷他命後起意欲販賣牟利，僅得成立持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，已如前述，而依照上開說明，意圖販賣而持有第三級毒品罪為持有第三級毒品罪之特別規定，倘難認定持有後之營利意圖，自應回歸普通規定即持有第三級毒品罪，公訴意旨就此容有誤會，附此說明。

㈢爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷，其明知愷他命為第三級毒品，竟無故持有，且持有之純質淨重高達433.013公克，數量甚多，對社會潛在危害非輕，惟其僅持有數小時即為警盤查查獲，持有時間甚短，且犯後始終坦認犯行，態度良好等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

至辯護人雖請求給予被告緩刑，然以被告持有愷他命數量龐大，對社會潛在之威脅危害難謂輕微，已如前述，本院認不宜給予緩刑之寬典，併此敘明。

㈣末按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

至於持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非前開應依行政程序沒入銷燬之範圍，是被告所持有純質淨重20公克以上之第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，始為適法。

從而本件扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重492.0903公克），係屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定沒收。

另扣案用以包裹上開愷他命之外包裝袋5個，均為被告所有且供持有第三級毒品犯罪所用之物，亦經被告供承在卷，應併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳國安到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 林瑋桓
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳鳳瀴
中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。