臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,易更(一),3,20120928,3

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度易更(一)字第3號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宏仁
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度毒偵字第1629號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（101 年度簡字第1696號），改依通常程序審理，並為移轉管轄之判決（101 年度易字第608 號），檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院撤銷發回（101 年度上易字第1771號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、本件原聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳宏仁基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國101 年5 月7 日往前回溯96小時內之某時，在臺灣地區某不詳地點，施用甲基安非他命1 次，嗣於101 年5 月7 日凌晨2 時30分許，在臺北市萬華區○○○路與武昌街口為警盤查，經其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，並扣得其自行自上衣口袋中取出，內含有甲基安非他命之矽膠管1 支。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分有明文。

而犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

依第1項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條例前2 項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。

另同條例第24條第1項明定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為附命戒癮治療之緩起訴處分，排除觀察勒戒及起訴（含聲請簡易判決處刑）規定之適用，而檢察官得為緩起訴處分之對象，當包括初犯及5 年後再犯、5 年內再犯之施用毒品者。

若上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在之狀態，檢察官仍應依毒品危害防制條例第20條第1項或第2條第2項之規定，視其為初犯及5 年後再犯、5 年內再犯之施用毒品者，而決定適用觀察勒戒或起訴（含聲請簡易判決處刑）之程序。

至同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命完成戒癮治療之緩起訴處分），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，而「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之追訴程序外，尚包括毒品危害防制條例第20條第1項所定觀察勒戒程序。

此與毒品危害防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理」，因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引毒品危害防制條例第23條第2項之規定，而謂毒品危害防制條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除毒品危害防制條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用（最高法院99年度臺非字第239 號判決參照）。

是依前述毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項等規定，行為人因犯該條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後逾5 年再犯同條例第10條之罪者，既仍應依同條例第20條第1項、第2項之規定為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分，而不得逕予起訴，則行為人所犯施用毒品罪，得否依同條例第23條第2項規定起訴，自應以其所受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分已否「執行完畢釋放」、而非以其施用毒品行為之次數，資為判斷之依據。

從而，行為人於受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分執行完畢釋放逾5 年時，雖陸續多次犯施用毒品之罪，然若其各該次行為均尚未經依前揭條例第20條第3項規定執行觀察、勒戒或強制戒治等保安處分完畢，則於其再次受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放前之數次施用毒品行為，自應由檢察官依前揭條例第20條第3項規定，聲請法院裁定送觀察、勒戒，始符上開規定之意旨（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第29號研討會議，亦同此結論）。

三、經查，被告前於92年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度毒聲字第5302號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年9 月17日釋放後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第5233號為不起訴處分確定。

又於100 年9 月2 日某時施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第6270號偵查後為緩起訴處分，命被告應於緩起訴處分期間內履行：「㈠至緩起訴期間屆滿前2 個月止，至指定之醫療機構，接受毒品戒癮治療及心理輔導，至無繼續治療之必要為止，期間最長為1 年。

㈡於戒癮治療完成後，至緩起訴期間屆滿前1 個月止，依本署觀護人指定日期，至本署觀護人室接受採尿檢驗」等事項（此緩起訴處分於100 年11月25日確定，緩起訴期間為100 年11月25日至102 年5 月24日），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書在卷可稽。

詎被告又於101年5月7日往前回溯96小時內之某時施用第二級毒品（本件施用毒品），而於101年5月7日為警查獲。

顯見被告戒癮治療尚未完成，自非得逕認被告已完成戒癮治療，而無再受觀察、勒戒處分之必要，是本件被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並非觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，揆諸前揭說明，自無從適用毒品危害防制條例第24條第2項之規定，準此，本件檢察官就被告施用第二級毒品部分未聲請觀察、勒戒，逕予提起公訴，其程序違背規定，自應諭知不受理之判決。

四、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例意旨參照）。

同理，不受理判決因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，是從刑亦無所附麗，縱有扣案物，亦不得於諭知不受理判決之同時，併予宣告沒收。

本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行既經本院諭知不受理判決，本件扣案內含有甲基安非他命之矽膠管1 支，自無從併予諭知沒收銷燬或沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 9 月 28 日
刑事第九庭 法 官 溫祖明
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珮芳
中 華 民 國 101 年 9 月 28 日