臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,智易,36,20120926,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 101 年度智易字第36號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾文雅
選任辯護人 溫藝玲律師
張顥璞律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度偵字第7349號），本院認不宜以簡易判決處刑（101 年度智簡字第61號），改用通常程序審理，本院判決如下：

主 文

鍾文雅明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。

仿冒「桐灰貼」商標小白兔暖暖包伍拾陸個沒收。

事 實

一、鍾文雅明知如附件所示「桐灰貼」商標圖樣，業經日商小林製藥股份有限公司（下稱小林製藥公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊，且經前開主管機關核准而受有我國商標法之保護，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等之註冊商標，竟仍意圖營利，基於販賣仿冒商標商品之犯意，於民國100年12月底某日，在其所經營之皇佳大藥局（址設台北市○○區○○路541 巷19號）、廣達日用百貨行（址同上），向前來推銷之陳翰霖以每個新台幣（下同）七十元之價格，購得仿冒上開商標之小白兔暖暖包一批後，復在「皇佳大藥局」、「廣達日用百貨行」貨架上陳列，並以每個九十元之價格販賣予不特定之顧客。

嗣於101 年1 月9 日下午2 時40分許，由該商標代理商西合實業股份有限公司（下稱西合公司）員工黃慧娟在該店內購得扣案仿冒商標小白兔暖暖包1 個；

鍾文雅則因其他顧客反應該小白兔暖暖包不會熱，遂於101年1 月13日退貨55個予陳翰霖。

二、案經內政部警政署保安警察隊第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、本案認定犯罪事實所用之證據，除被告鍾文雅於警詢及本院審理時之供述、證人陳翰霖於本院審理時之具結證述等依法具有證據能力外，其餘證據經檢察官、被告、辯護人於審理期日對於證據能力均表示不爭執，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌上開證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。

二、訊據被告固坦承有於上開時、地，向陳翰霖以每個七十元之價格購入前開小白兔暖暖包一批，復在其所經皇佳大藥局、廣達日用百貨行貨架上陳列，並以每個九十元之價格販賣予不特定之顧客，嗣由該商標代理商員工黃慧娟在該店內購得扣案小白兔暖暖包1 個；

及因其他顧客反應該商品不會熱，於101 年1 月13日退貨55個予陳翰霖等事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊不知道系爭小白兔暖暖包為仿冒商標商品，伊以為是平行輸入，且伊販賣之利潤與正品相同，伊沒有必要販賣仿冒品云云。

是則本案之爭點即為：被告是否明知伊向陳翰霖購入復加以販賣之小白兔暖暖包為仿冒商標商品？本院自應就此加以審酌。

三、本院查：

（一）上揭有關被告為皇佳大藥局、廣達日用百貨行實際負責人，有於上開時、地向陳翰霖購入前開商品，復加以陳列、販賣，嗣由西合公司員工黃慧娟在該店內購得扣案小白兔暖暖包1 個；

及因其他顧客反應該商品不會熱退貨55個予陳翰霖等事實，為被告所不否認，並經證人黃慧娟於警詢時、證人陳翰霖於本院審理時證述明確，復有扣案仿冒「桐灰貼」商標小白兔暖暖包1 個、鑑定報告、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、查獲照片、發票、退貨單等件在卷可稽，此部分之事實應堪認定。

（二）查證人陳翰霖於本院審理時到庭結證稱：「我在宇璿公司擔任業務」，宇璿公司經營販售的項目為化工類，例如耳溫槍、ＯＫ繃等醫療器材，我擔任業務是去藥局拜訪，介紹公司的產品，「我們公司之前有販售小白兔暖暖包，是手拿式的」，但是去年以後就沒有這個產品了，「小白兔暖暖包是向西合公司訂購的」，我與被告所開設的藥局有業務往來，像是耳溫槍、口罩、ＯＫ繃等耗材，業務往來的時間大約3 年左右，「被告沒有向我們訂購過小白兔暖暖包，100 年12月間我有向被告推銷小白兔16小時貼式暖暖包」，這個貨源是我去藥局拜訪，接觸松山的一家藥局黃藥師介紹我一家雅虎生技行銷有限公司，是一家貿易商，這個貿易商的小姐「如佳姊」拿貼式暖暖包給我看，說她是跟國外進的，如果要的話可以跟她下訂，她有告訴我桃園有一家連鎖藥局有跟她訂100 箱，當初我不知道這是仿冒，我覺得是正常管道進來的，「我沒有跟被告說是仿冒的，是跟被告說是從貿易商拿的」，「推銷這個貨品時的報價是1 包80元，後來我說我車上還有3 箱，如果他要的話現金價70元，所以就用70元成交」，被告有問我這批暖暖包的價格為何比較便宜，我回答我是直接跟貿易商拿的，沒有透過經銷或是盤商，所以價位比較低，被告後來有打電話給我說客人反應暖暖包不熱，我說會熱，後來他又打電話來說有客人反應不熱，我跟他說我來回收，「這些暖暖包是我自己賣的，退貨單上面是以宇璿公司的名義進行退貨，我用口罩跟被告換那批貨」，之前在宇璿公司有賣過西合公司進貨的暖暖包，我們公司之前有24小時跟20小時，是手拿式的，沒有16小時的，我拿到的是16小時貼式，我分不清楚他到底有幾種產品。

「當天我有跟被告強調是我自己跟貿易商進貨的」等語。

審酌證人陳翰霖乃販賣系爭仿冒商標商品予被告之行為人，其所陳述之內容可能使自己受刑事追訴或處罰，經本院告知依法得拒絕證言後，證人陳翰霖仍為相同之證述，且其所證述取得系爭商品之過程、販賣予被告之情形，均與一般社會生活經驗法則相符，並有卷附退貨單佐證，堪認其證述內容應屬真實可信。

是被告於向證人陳翰霖購入系爭商品時，已明知該等物品並非證人陳翰霖代表宇璿公司販賣，而係向來路不明之某貿易商處取得甚明。

（三）而被告為大學畢業，於本院審理時自承經營皇佳大藥局、廣達日用百貨行近十年，業務員來藥局銷售物品時，會向業務員或公司問一下確認商品的合法來源，在百貨業平行輸入的商品非常多等語，則以被告之學經歷，對於「真正商品平行輸入」需有正當來源證明，業務員推銷來路不明之商品可能即為仿冒商標商品等情知之甚詳，竟仍以低於平常購買之價格向證人陳翰霖購入前來推銷來路不明之物，甚至以現金殺價成交，對於系爭小白兔暖暖包為仿冒商標商品，自無從事後諉稱係善意不知情。

（四）至辯護人另聲請傳喚西合公司承辦人員，欲證明「小林公司於日本及台灣販賣之小白兔暖暖包種類有多少」，核與本案爭點「被告是否明知伊向陳翰霖購入復加以販賣之小白兔暖暖包為仿冒商標商品」無涉，本院認無再予調查之必要，附此敘明。

（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。

四、論罪部分：

（一）被告行為後，商標法於100 年6 月29日修正公布，於101年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金」，修正為第97條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金；

透過電子媒體或網路方式為之者，亦同」。

其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第1 至4 項參照）。

經比較新舊法結果，仍以適用行為時法律即99年8月25日修正公布之商標法對被告較為有利。

（二）故核被告所為，係犯修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行，本質上具有反覆、延續實行複次作為之特徵，故雖有複次作為，僅成立集合犯之包括一罪。

五、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的均僅為一己之私利、犯罪之手段、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、末查被告之素行良好，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後已與商標代理人西合公司達成和解，賠償其損失，堪信其本性尚佳，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞。

本院因認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告緩刑二年，以啟自新。

七、扣案仿冒「桐灰貼」商標小白兔暖暖包1 個，及未扣案仿冒「桐灰貼」商標小白兔暖暖包55個，係被告販賣及意圖販賣而陳列之仿冒商標商品，依主從刑不可分原則，應依修正前商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
刑事第十庭 法 官 林 鈺 琅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 慧 怡
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
附件：
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前商標第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
修正前商標法第83條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。