臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,簡上,124,20120904,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度簡上字第124號
上 訴 人
即 被 告 楊李素卿
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國一○一年四月十八日所為一○一年度簡字第一○五九號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○一年度偵字第六三九○號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

楊李素卿意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之簽單壹張沒收。

事 實

一、楊李素卿基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，自民國一○一年三月三日起迄同年三月八日為警查獲時止，以位在臺北市○○區○○街二○二號前之檳榔攤，作為賭博場所，聚集不特定人簽賭六合彩，從中抽頭牟利，賭博方式為以香港六合彩所開出之號碼為依據，供賭客任意挑選號碼簽注，每注賭金為新臺幣（下同）八十元，簽注二個號碼（即所謂「二星」）中彩者，分得五千七百元彩金、簽注三個號碼（即所謂「三星」）中彩者，分得五萬七千元彩金，如賭客簽注未中彩者，所繳之賭金即全歸真實年籍姓名不詳之成年人組頭所有，楊李素卿則從每注「二星」、「三星」之賭金中抽取二元以為佣金。

嗣經其同意搜索，為警於同年三月八日下午六時十五分許，在上址查獲並扣得簽單一張，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分

一、扣案之六合彩簽單有證據能力：按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。

被告楊李素卿雖辯稱：伊係因非自願性同意搜索而遭查獲，且自願搜索同意書係事後於警察局遭警察逼迫簽立，並非搜索當時所簽，故扣案之簽單無證據能力云云。

然查，本件係因新北市政府警察局中和第一分局員警接獲線報至現場查緝，當場員警有出示證件，且有詢問被告是否同意搜索，被告表示同意後當場在檳榔攤前簽自願受搜索同意書，嗣後在檳榔攤桌上扣得簽單一張等情，業據證人即在場查獲被告之員警陳建材、韓學禮、林彥丞於本院審理中證述在卷（見本院卷第四八頁反面、第四九頁正面、第五一頁反面、第五二頁正反面、第五四頁反面、第五五頁正反面、第五六頁正面），被告於本院審理中對其中二位證人韓學禮、林彥丞所言並未為反對之表示（見本院卷第五四頁正面、第五七頁反面），參以被告自承卷附自願受搜索同意書確為其所親簽，且卷附搜索、扣押筆錄，確有記載上開同意搜索之旨（見偵查卷第五、六頁），是依上開規定，應認前開搜索行為係經受搜索人即被告出於自願性同意後所為，該搜索自屬合法，搜索而得之扣押物品即六合彩簽單一張，自得作為證據。

二、被告警詢、偵查之自白具證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

被告辯稱其於警詢中、偵查中之自白係訊問者以誘導方式為之，均非出於任意性而不具證據能力云云。

惟查：㈠被告於一○一年三月八日之警詢錄音光碟內容，業據本院當庭勘驗，並製有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第二七頁反面至第三一頁正面），前開勘驗結果係以全文記錄警詢問答內容之方式為之，較警詢筆錄之記載完足，檢察官及被告對該勘驗內容亦表示無意見在卷（見本院卷第三一頁正面），是就被告該次警詢之情形，應以本院勘驗結果為依據。

經查，被告於接受警詢時均採一問一答方式進行，詢問中並無明顯中斷情形，被告就警方詢問其如何經營六合彩時，答稱「…我跟你說啦，檳榔也難賣，就是一個人說你們這邊怎樣一支兩塊給你賺」等語（見本院卷第二九頁反面），員警乃再詢問被告經營多久了，被告自行答稱「三次」等語（見本院卷第三○頁正面），員警另詢問一期有多少支牌，被告答稱：「一百多支左右（台語）」，員警復詢問被告向其收牌之人之姓名及其要如何聯絡收牌之人，被告答稱「我不知道他的名字，我不認識他，只有看過而已，因為我也知道做這個犯法，對吧，阿就沒什麼工作啊，對吧，總而言之，就是沒賺錢不行就對了，為了生活，為了養兩個孫子，只有這樣（台語），不是為了自己（國語）」、「就跟你說他會來阿，他會坐摩托車來阿，我跟你說，我自己一個人顧店，我也不會走，也不可能說我拿去給他，就是我自己一個人在顧，他會來向我收，我也不會走…。」

等語（見本院卷第三○頁反面），足認被告在警詢時所為之陳述，顯均出於自由意志所為，並無遭員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形，且誘導式訊問亦非法所不許，並非不正之方法，自無法以員警有誘導式訊問之情事而認被告之警詢自白非出於任意性，且有扣案之簽單可證，所述核與事實相符，故被告之警詢自白具證據能力。

㈡被告於一○一年三月八日之檢察官訊問錄音光碟內容，亦據本院當庭勘驗，並製有勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第三一頁正面至第三二頁正面），檢察官及被告對該勘驗內容亦表示無意見在卷（見本院卷第三二頁正面）。

檢察官訊問被告對警察局移送意旨有何意見，被告供稱：「我不是組頭啦，是一個人（台語）…我是客人來都寫一點點一點點這樣而已，零點幾零點幾這樣（台語）。」

，檢察官復就扣案簽單訊問被告「這張是做什麼（台語）？」，被告答稱：「這張六合彩對啊（台語）」，檢察官復訊問：「那你承認賭博嗎？」，被告答稱：「嘿。」

等語（見本院卷第三一頁反面、第三二頁），足認被告在偵查中所為之陳述，顯係出於自由意志所為，並無遭檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供之情形，且與事實相符（詳如後述），其於偵查中之自白自係出於任意性而有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊不是組頭，會簽自願受搜索同意書及於偵查中認罪都是因為被警察騙，且扣案簽單是伊自己寫的大樂透號碼，是警員說是六合彩云云。

經查：㈠被告在臺北市○○區○○街二○二號前經營檳榔攤，於一○一年三月八日下午六時十五分許，為警在上揭檳榔攤扣得簽單一張等情，業據被告所自承，核與證人陳建材、韓學禮、林彥丞之證詞相符（見本院卷第四八頁至五七頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份（見偵卷第五頁至第八頁）、檳榔攤照片二張（見偵卷第十五頁）及簽單一張扣案（見偵卷第十二頁）可稽，首堪認定。

㈡被告於警詢中供稱：「（問：你怎麼經營那個這個六合彩？）…我跟你說啦，檳榔也難賣，就是一個人說你們這邊怎樣一支兩塊給你賺…」、「（問：你是怎麼經營六合彩，你是分二、三星，呴）嘿，只有這樣而已（台語）」、「（問：二、三星都向客人以每支，就是每碰收八十元，新台幣八十元嘛，再以七十八元向其他人下注，賺兩元的差價，之後再對香港政府每星期二、四、六所開出來的六合彩這個號碼為依據，若簽中二星就可以得五千七的彩金，三星可以得五萬七千元的彩金，若沒簽中，這個押注金就是全部歸這個組頭所有，是不是這樣）嗯。」

、「（問：要怎麼聯絡？）就跟你說他會來阿，他會坐摩托車來阿，我跟你說，我自己一個人顧店，我也不會走，也不可能說我拿去給他，就是我自己一個人在顧，他會來向我收，我也不會走…。」

、「阿就讓你們看到，就是只有這樣而已，因為我要養兩個孫子，只有這樣而已，做兩、三次只有這樣（台語）」、「（問：檳榔攤生意不好嘛，要養兩個孫子，想說加減賺一些貼補家用，才會幫客人下注，你剛剛說的意思是這樣嗎？）對啊。」

等語（見本院卷第二九頁反面至第三一頁正面）；

另被告於偵查中亦供稱：「（檢察官問：經營六合彩嘛，對不對，然後用香港六合彩的號碼分二星、三星給人家簽賭，對不對，賭法就跟你警察局講的一樣嘛，對不對？）對（台語）。」

等語（見本院卷第三一頁反面、第三二頁正面），業經本院勘驗被告警詢及偵訊錄音光碟在卷可憑（見本院卷第二七頁反面至第三二頁正面），參以扣案簽單之內容，足認被告於一○一年三月八日為警查獲前，提供位在臺北市○○區○○街二○二號前之檳榔攤，作為賭博場所，聚集不特定人簽賭六合彩，從中抽頭牟利三次，賭博方式為以香港六合彩所開出之號碼為依據，供賭客任意挑選號碼簽注，每注賭金為八○元，簽中二星者，分得五千七百元彩金、簽中三星者，分得五萬七千元彩金，如賭客簽注未中彩者，所繳之賭金即全歸真實年籍姓名不詳之成年人組頭所有，被告則從每注賭金中抽取二元以為佣金等情無訛。

㈢被告於本院審理時雖翻異其詞，並辯稱：扣案簽單是伊自己寫的大樂透號碼，非六合彩簽單云云。

然被告於偵查中供稱：「（檢察官問：這張是做什麼？）這張六合彩對阿（台語）。」

等語，業經本院勘驗被告偵訊錄音光碟在卷屬實（見本院卷第三一頁反面），足徵被告於偵查中自承扣案簽單確為六合彩簽單。

佐以台灣大樂透之中獎號碼為六個號碼加一個特別號，此乃本院職務上所知悉之事實，惟扣案簽單上（見偵字卷第十二頁）記載之各組號碼，均非單純記載簽注大樂透所需之六個號碼加一個特別號，而係於各組號碼後，另記載「雙X 0.5、三X 0.1、三X 0.5、三X 3」等字眼，被告亦自承「雙就是中兩個號碼，三就是中三個號碼」的意思（見本院卷第五八頁反面），核與台灣大樂透之玩法全然不同，從而被告於警詢、偵查中之自白，與事實相符，堪予採信，被告於本院審理中翻異前詞，空言否認，殊難憑採。

㈣綜上所述，被告確有自一○一年三月三日起迄同年三月八日為警查獲時止，提供位在臺北市○○區○○街二○二號前之檳榔攤，作為賭博場所，聚集不特定人簽賭六合彩，從中抽頭牟利三次，本案事證明確，被告前開所辯，皆為卸責之詞，難予採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用㈠核被告所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

又被告自一○一年三月三日起至一○一年三月八日為警查獲時止，以位在臺北市○○區○○街二○二號前之檳榔攤，反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博以牟利，此種犯罪形態本質上具有反覆、延續之特質，依社會通念，該等行為本即具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，堪認屬法律上之集合犯，應各論以一罪。

被告以一行為同時觸犯上開兩罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈡原審認被告係犯刑法第二百六十六條第一項賭博罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，前揭三罪均為集合犯，分別成立一罪。

又被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，判處被告有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日，固非無見，惟查：本案被告於警詢、偵查中所述及扣案簽單一張，僅能證明被告提供其所經營之檳榔攤，供不特定賭客下注簽賭六合彩，被告自每注賭金中可抽二元佣金牟利等情，惟尚難證明被告有與不特定賭客對賭，再依射倖性之開獎號碼決定輸贏之賭博行為，是難認被告有何賭博之情事，原審論以被告有刑法第二百六十六條第一項賭博罪之犯行，尚有未洽。

上訴人執上開理由提起本件上訴，請求撤銷原判決，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告提供賭博場所、聚眾賭博，助長賭風，且犯後未能坦承犯行，難認已有知錯悔改之意，惟被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷足參，平日素行尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、所得利益、對社會風氣造成危害之程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

扣案簽單一張為被告所有，業據被告供承無誤（見本院卷第五七頁反面），且為其供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

本案經檢察官王惟琪到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第九庭 審判長法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
法 官 鄭富城
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏淑華
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日