臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,簡上,142,20120905,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度簡上字第142號
被 告 即
上 訴 人 陳金保
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服本院101 年度簡字第749 號民國101 年4 月27日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度毒偵字第526號），提起上訴，本院合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳金保前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第148 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以87年度毒聲字第550 號裁定令入強制戒治後，成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，戒治期間再經同院以87年度毒聲字第3719號裁定為停止戒治，於88年1 月5 日釋放，所餘期間附保護管束迄屆滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年1 月19日以89年度戒毒偵字第26號不起訴處分確定。

隨即於前開程序後5 年內，再因施用第二級毒品之行為，⑴於89年間，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5818號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第6034號裁定令入強制戒治後，成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，戒治期間再經同院以90年度毒聲字第2104號裁定為停止戒治（另執行刑事案件而未釋放），至90年9 月19日強制戒治期滿，同一行為刑事部分，則經臺灣桃園地方法院以89年度易字第3110號判決處有期徒刑5 月確定，於91年2 月4 日執行完畢；

⑵於99年間，經本院以100 年度簡字第521 號判決處有期徒刑5 月確定，於101 年6 月2 日始縮短刑期執行完畢（未構成累犯）。

猶不知悔改，於101年1月3日上午4時58分許回溯96小時（不含為警查獲後至採尿前），在不詳處所，基於施用第二級毒品甲基安非他命之故意，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於101 年1 月3 日上午3 時30分許，在臺北市○○區○○街31巷20弄36之1 號為警盤查，取得同意後再為採尿檢驗後始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分一、資以認定本案犯罪事實之證據（詳後述），均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

二、被告即上訴人陳金保（下簡稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分：一、訊據被告就於前揭時地施用第二級毒品安非他命等事實，於原審調查時已自白不諱（見原審卷第25頁背面），且查：㈠被告於前揭施用第二級毒品安非他命之事實，業經將被告於警查獲時採得之尿液，送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗確認，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司101 年1 月11日濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單（見毒偵卷第31、33頁）在卷可稽；

是被告確有於驗尿前有施用甲基安非他命類毒品。

㈡復甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸時時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4 日，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日(81)藥檢壹字第0011 56 號函示明確。

又雖於文獻報告中確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命反應，然利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，得到正確的答案，而目前最常採用之確認方法氣相層析質譜儀，於法務部檢驗合格之良好操作條件檢測單位，以氣相層析質譜儀做藥物及代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日北總內字第03059 號函示明確。

故足認被告於前揭採取尿液前回溯96小時內某時，曾吸用甲基安非他命1 次。

㈢被告前於87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第148 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以87年度毒聲字第550 號裁定令入強制戒治後，成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，戒治期間再經同院以87年度毒聲字第3719號裁定為停止戒治，於88年1 月5 日釋放，所餘期間附保護管束迄屆滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年1 月19日以89年度戒毒偵字第26號不起訴處分確定。

隨即於前開程序後5 年內，再因施用第二級毒品之行為，⑴於89年間，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5818號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第6034號裁定令入強制戒治後，成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，戒治期間再經同院以90年度毒聲字第2104號裁定為停止戒治（另執行刑事案件而未釋放），至90年9 月19日強制戒治期滿，同一行為刑事部分，則經臺灣桃園地方法院以89年度易字第3110號判決處有期徒刑5月確定，於91年2 月4 日執行完畢；

⑵於99年間，經本院以100 年度簡字第521 號判決處有期徒刑5 月確定，於101 年6 月2 日始縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可稽，是被告前已經完畢觀察勒戒、強制戒治之療程，於5 年內仍陸續再為施用毒品之行為。

㈣是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於原審調查中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告上訴意旨略以：依據現行法經認屬二犯以下之各該次施用毒品行為，係指行為人經查獲後，先經強制性施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，而於五年內再犯而遭查獲者。

因現在仍認用毒品本質為病症，故仍對於初犯、五年後再犯之行為施以處遇措施以戒除毒癮，另對於二犯以後之行為，縱認屬犯罪，亦因其病症之本質並未有所變更，故對於二犯以後構成犯罪之各次施用行為，均應認定屬毒癮發作無法自我抑制下之行為，而該毒癮病症仍存於體內尚未根治，意志無法抗拒身體病症，況毒癮成癮後，如未戒除，僅有加深癮性，其欲抗拒之抑制，需較前次更為堅定，以此行為本質之前提，並無後次犯行必須重於前次犯行之事理，仍應視各該次施用毒品情況，分別合理判斷，始不悖理，惟本件犯罪事實業據被告坦承不諱，且犯後態度非惡，應為從輕量刑云云。

惟查：㈠量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判例、裁判闡釋甚明。

是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則，但其內涵、表現仍將因各法官的理念、價值觀、法學教育背景的不同而異，是以自由裁量的界限實難有客觀的解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處，合先敘明。

㈡本件被告所犯為施用毒品罪罪，係屬法定刑3 年以下有期徒刑之罪，原審之量刑並未逾越法定刑的範圍而為刑罰之諭知，此外又查無其他足資減輕所科刑度之事由，原審審酌被告前已經觀察勒戒之矯治處遇後，仍不知戒除毒癮，復繼續沾染毒品惡習，自制力亦顯不佳，惟念及其施用毒品係戕害一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接且鉅大，暨其素行、犯罪之動機、手段及終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，依據刑事訴訟法第449條第1項但書、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，處有期徒刑5 月，其認事用法及量刑均無不當，亦非無衡酌施用毒品之僅有殘害一身之病患行為性、被告之自制能力、或被告犯罪後之態度等情，上訴人據此爭執本件量刑，其上訴尚非有據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 藍家偉
法 官 黃傅偉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 黃勤涵
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。