臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,訴,223,20120905,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第223號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳家偉
選任辯護人 王鳳安律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第15370 號），本院判決如下：

主 文

陳家偉犯如附表編號1 、2 、4 至9 所示之販賣第三級毒品罪及如附表編號3 所示之販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表「科刑主文」欄所示之刑。

又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重共陸肆點伍壹壹伍公克、純質淨重共伍叁點陸肆壹壹公克) ，均沒收。

又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，扣案之第二級毒品大麻貳包（驗餘淨重拾柒點伍壹公克），均沒收銷燬之。

應執行有期徒刑玖年，扣案之第二級毒品大麻貳包（驗餘淨重拾柒點伍壹公克）沒收銷燬之；

扣案之電子磅秤壹個、行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹張）及第三級毒品愷他命肆包（驗餘淨重共陸肆點伍壹壹伍公克、純質淨重共伍叁點陸肆壹壹公克) ，均沒收；

未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳家偉前於民國98年間，因詐欺案件，經本院98年度簡字第3727號判決判處有期徒刑5 月確定，於99年11月12日易科罰金執行完畢。

詎其不知悛悔，明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）及愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，以其所有之電子磅秤1 台作為販賣毒品之分裝工具及所有手機1 支插入門號0000000000號之SIM 卡做為聯絡之工具，於附表所示之時間、地點及聯絡交易方式，與各該交易對象聯絡後，分別販賣毒品予如附表所示之人，其中如附表編號1 、2 、4 至9 共計販賣愷他命21次，如附表編號3 則係1 次合併販賣MDMA與愷他命，附表所示販賣毒品所得共計新臺幣（下同）41500 元（詳細聯絡方式、交易時間、地點、毒品種類及數量、價格均如附表所示）。

二、陳家偉於100 年7 月初某日，為供己施用，另基於持有純質淨重逾20公克第三級毒品之犯意，在臺北市萬華區某處，向真實姓名年籍不詳綽號「承承」之成年男子購入愷他命4 包（驗餘淨重64.5 115公克、純質淨重53.6411 公克）而持有之。

復於100 年7 月間某日，另基於持有第二級毒品之犯意，收受真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子交付寄放之大麻2 包（驗餘淨重17.51 公克），而持有之。

三、嗣於100 年7 月13日10時50分許，在臺北市中山區○○○路138 巷38號前為警持拘票查獲，並當場自陳家偉身上扣得上開購入之愷他命3 小包，經陳家偉同意後至其位於臺北市中山區○○○路138 巷38號4 樓之6 住處搜索，扣得上開購入之愷他命1 包、受寄之大麻2 包及陳家偉所有供販賣上開毒品使用之電子磅秤1 台、行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）。

陳家偉於偵查及審判中均自白上開犯行，因而查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。

本件證人廖育申、凃勝峰及陳柏升等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。

二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，96年12月11日修正施行之通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。

本案對證人廖育申所使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向本院聲請，由本院核發實施，本件監聽業經本院於100 年5 月6 日核發之100 年度聲監字第482 號通訊監察書，此有附卷載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1 份在卷可稽（見本院卷第73至75頁），是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性無疑，自有證據能力。

又按偵查犯罪機關單方面製作之監聽譯文，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，自得採為證據（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。

本件被告、辯護人、檢察官等對於通訊錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

貳、實體部分

一、本院認定事實所憑之證據及理由

㈠、事實欄一、所示部分⒈附表編號1 、2 、4 至9 之販賣第三級毒品愷他命犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見100 年度偵字第14941 號卷第65至66頁、本院卷第48頁反面至49頁、88頁），核與證人凃勝峰、陳柏升及廖育申於偵查中證述之情節大致相符（見100 年度偵字第14941 號卷第68、71、75頁），復有扣案之被告所有供販賣上開愷他命使用之電子磅秤1 台及行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）可資佐證，足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

⒉就附表編號3 所示部分，被告固坦承有於上開時、地販賣愷他命予廖育申，惟矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA犯行，辯稱：伊當時是將MDMA1 顆放在桌上，是廖育申自己拿去，伊沒有販賣MDMA云云。

惟查：⑴證人廖育申（代號A ）持用0000000000號行動電話，於100年5 月22日20時15分許，撥打被告（代號B ）持用0000000000號行動電話，對話如下：「A ：喂，雄哥喔？B ：耶。

A：你在哪裡？B ：萬華，我9 點要回去。

A ：你9 點要回去。

B ：對，我存失（音譯）就要回去了。

A ：我要那個...，樓上。

B ：我知道，就是那個那個嘛，1 罐嘛對不對？A：對，樓上阿。

B ：好。

A ：還有下面的。

B ：喔，好，我知道，沒問題。

A ：拜拜。」

（通訊監察譯文見本院卷第73頁）。

⑵證人廖育申於偵查中證述：監聽譯文中「樓上」指的是搖頭丸，「下面」指的是愷他命，在5 月中旬，伊想要吃搖頭丸有打電話問被告有沒有搖頭丸，被告說有，伊就在當天早上去他住處買了2 顆搖頭丸共1000元等語（見100 年度偵字第14941 號卷第75頁）；

又於本院審理中證述：伊當時是想要跟被告買愷他命，但也想要吃搖頭丸，就問被告有沒有搖頭丸，被告是在他住處連同愷他命及搖頭丸一起拿給伊等語（見本院卷第69頁反面至70頁）。

是證人廖育申證述與被告以電話聯繫後，向被告同時購得愷他命及MDMA一情，核與上開監聽譯文之時間及內容均相符，足認證人廖育申上開證述尚非無據，應堪採信。

⑶又證人廖育申固於本院審理時證述：被告有給過伊搖頭丸，沒有跟伊拿錢云云。

惟按證人之陳述有部分前後矛盾，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採（參最高法院74年臺上字第1599號判例）。

查證人廖育申於偵查中明確證述有以1000元向被告購買2 顆搖頭丸，且於本院審理中亦不否認其曾於偵查中證稱向被告購買搖頭丸之事實（見本院卷第69頁），且證人廖育申於本院審理中復證述：被告是在伊住處同時將愷他命及搖頭丸拿給伊，伊除了跟被告買過搖頭丸外，沒有向其他人買過搖頭丸等語（見本院卷第70頁），核與上開監聽譯文內容，證人廖育申係先在電話中向被告表示要購買「樓上」即MDMA及「下面」即愷他命，同時自被告購得愷他命及MDMA一情相符，且證人廖育申於本院審理時證稱：時間過太久，伊現在記憶很模糊等語（見本院卷第69頁），是自應以證人廖育申在偵查中記憶較清之證述，較堪採信。

⑷被告固辯稱：是廖育申將伊放在桌上的搖頭丸自己取走，伊沒有販賣云云，惟查，被告於警詢時供述：伊有將1 顆搖頭丸轉賣給廖育申等語（見100 年度偵字第14941 號卷第12頁）；

復於偵查中供稱：伊有以400 元價格轉賣1 顆搖頭丸給廖育申等語（見同上卷第65至66頁）。

是被告於警詢及偵查中均不否認有轉賣搖頭丸予廖育申之事實，其事後辯稱：證人廖育申自己將搖頭丸拿走，伊沒有收錢云云，前後辯解不一，是否可採已有可疑。

又被告確有販賣MDMA2 顆予廖育申一情，業據證人廖育申於偵訊時證述明確，復有上開監聽譯文可佐，且依上開譯文內容觀之，證人廖育申於以電話跟被告聯繫時，即已表明欲購買「上面」即MDMA及「下面」愷他命，非如被告所辯廖育申是臨時起意取走MDMA，足認被告上開辯稱顯與事實不符，自非可採。

是被告有上開同時販賣愷他命與MDMA予廖育申之事實，事證明確，應堪認定。

㈡、就事實欄二、所示部分：此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均供認不諱（見本院卷第49頁反面），復有扣案之白色結晶粒4袋，經送鑑驗結果，實稱毛重66.6700公克（含4袋4標籤），淨重64.5500公克，取樣0.0385公克，餘重64.5115公克，檢出愷他命成分，純度83.1％，純質淨重53.6411公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心100年8月22日航藥鑑字第1004296Q號毒品鑑定書1紙在卷可稽（見100年度偵字第15370號卷第77頁）。

扣案之煙草檢品2包，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重17.54公克（驗餘淨重17 .51公克，空包裝總重3.58公克），此有法務部調查局101年3月26日調科壹字第10123004540號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可證（見100年度偵字第15370號卷80頁），並有扣案毒品照片4張附卷可查（見100年度偵字第14941號卷第44頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠、按MDMA、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，不得非法販賣及持有。

核被告就事實欄一、所示如附表編號1 、2 、4 至9 部分所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，如附表編號3 部分所為則係犯同條例第4條第2項及第3項之販賣第二級及第三級毒品罪。

㈡、又按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有；

愷他命（Ketamine；

俗稱K 他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，若持有重量已達純質淨重20公克以上，亦有刑責。

核被告就事實欄二、所為，係分別犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈢、又被告於如附表編號3 所示販賣MDMA前持有MDMA之行為，其持有MDMA之目的係為供販賣，則被告上開持有MDMA之行為，應為其事後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣、又如附表編號3 所示部分，被告係以一販賣行為，同時觸犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段，從較重之販賣第二級毒品罪論處。

另檢察官起訴意旨謂：被告另於100 年5 月中旬某日，在被告上揭住處，以1000元之代價販賣MDMA2 顆予廖育申1 次之行為。

惟依證人廖育申於本院審理時證述：被告是在其住處同時交付愷他命及MDMA予伊等語（見本院卷第70頁），復依100 年5 月22日20時15分之監聽譯文觀之（見本院卷第73頁），證人廖育申於通話中確實向被告表示要購買「樓上」即MDMA及「下面」即愷他命，足認被告此次毒品交易係同時販賣愷他命及MDMA予廖育申。

公訴意旨認被告除販賣愷他命予廖育申共10次之犯行外，另有獨立1 次販賣MDMA犯行，容有誤會，附此敘明。

㈤、被告所犯如上開各次販賣第三級毒品罪及第二級毒品罪，及持有第二級毒品罪、持有第三級毒品純質淨重逾20公克以上罪之間，犯意各別，行為互異，犯罪方法不同，應予分論併罰。

㈥、被告前於98年間，因詐欺案件，經本院98年度簡字第3727號判決判處有期徒刑5 月確定，於99年11月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內分別故意再犯如事實欄一、二所示之有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑。

而被告所犯販賣第二級毒品罪（即附表編號3 部分）之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重其刑外，僅就販賣第二級毒品罪之有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。

㈦、復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。

又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。

查被告就附表編號1 、2 、4 至9 所示之各次販賣愷他命犯行，於偵訊時坦承不諱，且於本院準備程序及審理時，亦均自白上開犯行（見100 年度偵字第14941 號卷第65至66頁、本院卷第48頁反面至49頁反面、88頁），業如前述，是被告就其所犯附表編號1 、2 、4 至9 所示各次販賣第三級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與上開累犯加重部分，先加後減之。

㈧、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。

而毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

被告就如附表編號3 所示同時販賣MDMA及愷他命予他人之次數僅有1 次，且被告該次販賣毒品所得僅為2500元，販賣毒品數量非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，被告販售數量及販賣所得金額尚非鉅額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，被告販賣第二級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害。

觀諸被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告就附表編號3 所犯之販賣第二級毒品罪，其最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，以被告所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，本院認為法重情輕，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，本院依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表編號3 所示之販賣第二級毒品罪部分，予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平，並與上開累犯加重部分，先加後減之。

㈨、就事實一、所示被告所犯如附表所示各次販賣毒品行為，爰審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以牟利，毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告為謀己利，無視他人身心健康，販賣毒品予他人，提供他人毒品來源，被告所為直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，其實際之危害程度非小，就事實二、所示被告持有毒品行為，爰審酌被告明知毒品對人之身心危害甚鉅，仍向他人購買扣案之毒品而持有，遭查獲持有之大麻及愷他命數量不少，念及愷他命係為供己施用，並未流入社會危害他人身心健康，並衡酌被告上開犯罪動機、販賣愷他命之期間、次數、所得、數量，及被告除販賣第二級毒品罪外其餘均坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑。

㈩、沒收部分⒈按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年臺上第2743號、95年度臺上字第305 號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項之規定，是指於犯罪有所得時，始應依該條項規定予以沒收，或追徵、抵償（最高法院99年度臺上字第5936號判決參照）。

又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；

而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合（最高法院93年度臺上字第2670號判決參照）。

是毒品危害防制條例第19條第1項所指之犯罪所得，係指被告因販賣毒品而有所得之財物，且販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

經查，被告有如附表編號1 、2 、4 至9 所示之各次販賣愷他命所得及如附表編號3 所示之販賣愷他命及MDMA所得，上開被告販賣毒品所得雖均未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因本案販賣第二級或第三級毒品犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在所犯各罪項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

⒉又扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）係被告所有，且為被告所使用，此據被告於警詢及本院審理時供認不諱（見100 年度偵字第14941 號卷第11頁、本院卷第87頁反面），又證人廖育申、凃勝峰及陳柏升於偵查中均證述係撥打被告上開0000000000號與被告聯繫購買毒品，足認被告係以上開扣案之行動電話（含門號SIM 卡1 張）用以聯繫如附表所示之各次販賣毒品犯行，是上開行動電話（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）顯為被告所有且分別供其犯如附表所示各次販賣第二級（即附表編號3 部分）或第三級毒品罪（即附表編號1 、2 、4 至9 部分）所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併在所犯各次販賣第二級或第三級毒品罪項下宣告沒收。

⒊另扣案之電子磅秤1 台，係被告所有供販賣毒品時分裝所用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第87頁反面），上開扣案物品，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其各次販賣第二級毒品或第三級毒品之主刑項下宣告沒收。

⒋再按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728 號刑事判決要旨參照）。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之愷他命4 包（驗餘淨重64.5115 公克、純質淨重53.6411 公克），即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，而上開外包裝部分，即因為其上必含有微量毒品無法析離，應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項第1款之規定，在此部分所犯之罪項下宣告沒收。

另扣案之第二級毒品大麻2 包（驗餘淨重17.51 公克），與無法析離之外包裝袋2 只，均依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。

至於鑑定時取樣之部分，因於鑑定時檢驗使用已不存在，該部分不得再宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第59條、第38條第1項第1款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳仕蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第十一庭審判長法 官 許泰誠
法 官 蕭涵勻
法 官 陳諾樺
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱俶伶
中 華 民 國 101 年 9 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項、第5項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
附表
┌─┬───┬─────────────┬────┬──────────┐
│編│販賣對│犯罪事實                  │販賣所得│科刑主文            │
│號│象    │                          │        │                    │
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 1│廖育申│廖育申於100 年3 月間某日，│新臺幣（│陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │使用行動電話門號0000000000│下同）15│，累犯，處有期徒刑叁│
│  │      │號與陳家偉使用之行動電話門│00元    │年拾月。扣案之電子磅│
│  │      │號0000000000號聯絡後，前往│        │秤壹台及行動電話壹支│
│  │      │臺北市中山區○○○路138 巷│        │（含門號０九七五一一│
│  │      │38號4 樓之6 陳家偉住處，陳│        │八九三三號之SIM 卡壹│
│  │      │家偉以1500元之價格販賣愷他│        │張），均沒收。未扣案│
│  │      │命1 包予廖育申而完成交易。│        │販賣第三級毒品所得新│
│  │      │                          │        │臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│  │      │                          │        │如全部或一部不能沒收│
│  │      │                          │        │時，以其財產抵償之。│
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 2│廖育申│廖育申在購得於一週後之100 │1500元  │陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │年3 月間某日，使用行動電話│        │，累犯，處有期徒刑叁│
│  │      │門號0000000000號與陳家偉使│        │年拾月。扣案之電子磅│
│  │      │用之行動電話門號0000000000│        │秤壹台及行動電話壹支│
│  │      │號聯絡後，前往陳家偉上開住│        │（含門號０九七五一一│
│  │      │處，陳家偉以1500元之價格販│        │八九三三號之SIM 卡壹│
│  │      │賣愷他命1 包予廖育申而完成│        │張），均沒收。未扣案│
│  │      │交易。                    │        │販賣第三級毒品所得新│
│  │      │                          │        │臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│  │      │                          │        │如全部或一部不能沒收│
│  │      │                          │        │時，以其財產抵償之。│
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 3│廖育申│廖育申於100 年5 月22日20時│2500元（│陳家偉販賣第二級毒品│
│  │      │15分許，使用行動電話門號  │其中MDMA│，累犯，處有期徒刑伍│
│  │      │0000000000號與陳家偉使用之│2 顆賣10│年陸月。扣案之電子磅│
│  │      │行動電話門號0000000000號聯│00元，愷│秤壹台及行動電話壹支│
│  │      │絡，廖育申向陳家偉詢問有無│他命1 包│（含門號０九七五一一│
│  │      │毒品，經陳家偉答覆有貨後，│賣1500元│八九三三號之SIM 卡壹│
│  │      │廖育申隨即前往陳家偉上開住│）      │張），均沒收。未扣案│
│  │      │處，陳家偉當場交付MDMA2 顆│        │販賣毒品所得新臺幣貳│
│  │      │及愷他命1 包予廖育申，廖育│        │仟伍佰元沒收，如全部│
│  │      │申則交付2500元現金予陳家偉│        │或一部不能沒收時，以│
│  │      │而完成交易。              │        │其財產抵償之。      │
│  │      │                          │        │                    │
│  │      │                          │        │                    │
│  │      │                          │        │                    │
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 4│廖育申│嗣後，至100 年7 月間某日，│10500 元│陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │廖育申持用行動電話門號0975│（各次交│，共柒罪，均累犯，各│
│  │      │180515 號，以每週1 次之頻 │易金額為│處有期徒刑叁年拾月。│
│  │      │率，分別與陳家偉使用之行動│1500元，│扣案之電子磅秤壹台及│
│  │      │電話門號0000000000號聯絡後│共7 次）│行動電話壹支（含門號│
│  │      │，前往上揭陳家偉住處，陳家│        │0000000000│
│  │      │偉每次均以1500元之價格，販│        │號之SIM 卡壹張），均│
│  │      │賣愷他命1 包予廖育申，共7 │        │沒收。未扣案販賣第三│
│  │      │次。                      │        │級毒品所得共計新臺幣│
│  │      │                          │        │壹萬零伍佰元沒收，如│
│  │      │                          │        │全部或一部不能沒收時│
│  │      │                          │        │，以其財產抵償之。  │
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 5│凃勝峰│凃勝峰於99年12月間某日，使│1500元  │陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │用行動電話門號0000000000號│        │，累犯，處有期徒刑叁│
│  │      │，與陳家偉使用之行動電話門│        │年拾月。扣案之電子磅│
│  │      │號0000000000號聯絡後，前往│        │秤壹台及行動電話壹支│
│  │      │陳家偉上揭住處樓下，陳家偉│        │（含門號０九七五一一│
│  │      │以1500元之價格販賣愷他命1 │        │八九三三號之SIM 卡壹│
│  │      │包予凃勝峰1 次而完成交易。│        │張），均沒收。未扣案│
│  │      │                          │        │販賣第三級毒品所得新│
│  │      │                          │        │臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│  │      │                          │        │如全部或一部不能沒收│
│  │      │                          │        │時，以其財產抵償之。│
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 6│凃勝峰│凃勝峰於相隔2 週後之99年12│1500元  │陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │月間某日，使用行動電話門號│        │，累犯，處有期徒刑叁│
│  │      │0000000000號與陳家偉使用之│        │年拾月。扣案之電子磅│
│  │      │行動電話門號0000000000 號 │        │秤壹台及行動電話壹支│
│  │      │聯絡後，前往陳家偉上揭住處│        │（含門號０九七五一一│
│  │      │樓下，陳家偉以1500元之價格│        │八九三三號之SIM 卡壹│
│  │      │販賣愷他命1 包予凃勝峰1 次│        │張），均沒收。未扣案│
│  │      │而完成交易。              │        │販賣第三級毒品所得新│
│  │      │                          │        │臺幣壹仟伍佰元沒收，│
│  │      │                          │        │如全部或一部不能沒收│
│  │      │                          │        │時，以其財產抵償之。│
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 7│凃勝峰│凃勝峰自100 年3 月間至同年│12000 元│陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │6 月間某日，持用行動電話門│（各次交│，共捌罪，均累犯，各│
│  │      │號0000000000號，以每二週1 │易金額為│處有期徒刑叁年拾月。│
│  │      │次之頻率，分別與陳家偉使用│1500元，│扣案之電子磅秤壹台及│
│  │      │之門號0000000000號聯絡後，│共8 次）│行動電話壹支（含門號│
│  │      │前往上揭陳家偉住處，陳家偉│        │0000000000│
│  │      │每次均以1500元之價格，販賣│        │號之SIM 卡壹張），均│
│  │      │愷他命1 包予凃勝峰，共8 次│        │沒收。未扣案販賣第三│
│  │      │。                        │        │級毒品所得共計新臺幣│
│  │      │                          │        │壹萬貳仟元沒收，如全│
│  │      │                          │        │部或一部不能沒收時，│
│  │      │                          │        │以其財產抵償之。    │
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 8│陳柏升│陳柏升於100 年4 月間某日時│7500元  │陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │許，透過真實姓名、年籍不詳│        │，累犯，處有期徒刑肆│
│  │      │綽號「點點」之友人撥打陳家│        │年。扣案之電子磅秤壹│
│  │      │偉持用之0000000000號行動電│        │台及行動電話壹支（含│
│  │      │話予陳家偉聯絡後，在臺北市│        │門號00000000│
│  │      │萬華區龍山寺附近，陳家偉以│        │三三號之SIM 卡壹張）│
│  │      │7500元之代價販賣愷他命1 包│        │，均沒收。未扣案販賣│
│  │      │予陳柏升，而完成交易1 次。│        │第三級毒品所得新臺幣│
│  │      │                          │        │柒仟伍佰元沒收，如全│
│  │      │                          │        │部或一部不能沒收時，│
│  │      │                          │        │以其財產抵償之。    │
├─┼───┼─────────────┼────┼──────────┤
│ 9│陳柏升│陳柏升於100年6月23日16時10│3000元  │陳家偉販賣第三級毒品│
│  │      │分，使用行動電話門號091778│        │，累犯，處有期徒刑叁│
│  │      │8057 號以簡訊方式與陳家偉 │        │年拾月。扣案之電子磅│
│  │      │使用之行動電話門號00000000│        │秤壹台及行動電話壹支│
│  │      │33號聯絡，詢問當晚幾點可以│        │（含門號０九七五一一│
│  │      │購買毒品；陳家偉嗣於同日22│        │八九三三號之SIM 卡壹│
│  │      │時30分及23時15分使用上開行│        │張），均沒收。未扣案│
│  │      │動電話門號以簡訊方式與陳柏│        │販賣第三級毒品所得新│
│  │      │升使用之上開行動電話門號聯│        │臺幣叁仟元沒收，如全│
│  │      │絡，談妥販賣之愷他命數量後│        │部或一部不能沒收時，│
│  │      │，陳家偉與陳柏升於同日23時│        │以其財產抵償之。    │
│  │      │31分許在臺北市中山區林森北│        │                    │
│  │      │路263 號天仁茗茶前，陳家偉│        │                    │
│  │      │以3000元之價格，販賣愷他命│        │                    │
│  │      │1包予陳柏升而完成交易。   │        │                    │
│  │      │                          │        │                    │
└─┴───┴─────────────┴────┴──────────┘