臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,訴,68,20120904,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第68號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 葉衛欽
選任辯護人 侯冠全（扶助）律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22058號）及移送併辦（100年度偵字第23638號），本院判決如下：

主 文

葉衛欽無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告葉衛欽明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，於民國100年6月、7月、8月、9 月間各某日，分別在同案被告鄭欣佩（因販賣及轉讓第三級毒品，另經本院判處應執行有期徒刑4年10月）位在新北市○○區○○路389之1號7樓住處、王逸聲位於臺北市○○○路○段89號7樓住處及新莊、基隆等地，以每公克新臺幣（下同）300元至400元之價格，每次販賣愷他命50公克給鄭欣佩及黃聖原（因販賣及轉讓第三級毒品，另經本院判處應執行有期徒刑4年10月）共4次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；

又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；

刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度台上字第2570號判決意旨參照）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第 128號判例意旨可資參照。

三、公訴人認被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告鄭欣佩、黃聖原及證人李郁、劉宏奕、陳曉雯、紀佳孜、紀云涵、王逸聲、黃致盛之證述、及通聯紀錄、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品等件，為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：其沒有做過，當然不承認等語。

辯護人則為被告辯稱：本案除同案被告鄭欣佩、黃聖原之指述外，並無任何補強證據，因除同案被告以外之所有證人偵查中完全未指認被告有販賣愷他命之行為，通聯譯文亦完全沒有被告有販賣愷他命之記載，另同案被告鄭欣佩、黃聖原就向被告購買毒品之方式及金額，前後及相互間均生矛盾，不足採信等語。

四、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條定有明文。

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明定。

另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。

查證人鄭欣佩、黃聖原、李郁、劉宏奕、陳曉雯、紀佳孜、紀云涵、王逸聲及黃致盛於警詢之陳述，對被告而言，均屬審判外之陳述，復非證明犯罪事實存否所必要，辯護人於本院準備程序亦主張上開警詢之陳述均無證據能力，亦無上開同意或視為同意做為證據之情形，揆諸前開規定，上開證人於警詢之陳述，對公訴人所指被告本件參與之犯行均無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項則有明文。

又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。

但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。

此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

被告得以詰問證人，乃以被告或其辯護人在場為前提，而上開得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。

故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。

查證人鄭欣佩、黃聖原、李郁、劉宏奕、陳曉雯、紀佳孜、紀云涵、王逸聲及黃致盛於偵查中向檢察官所為陳述，對被告雖均屬審判外之陳述，然均經具結，有結文存卷得憑（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第22058號卷第324頁、第259頁、第266頁、第273頁、第280頁、第287頁、第294頁、第336頁）。

其中證人鄭欣佩、黃聖原均經本院依當事人之聲請傳喚到庭作證，亦足保障被告之對質詰問權，且本院於審理程序中已依有關書證之規定提示上開證人於偵查中之筆錄並告以要旨，令當事人表示意見，完成法定調查程序，是證人鄭欣佩、黃聖原偵查中陳述自得為本院認定犯罪事實存否之依據。

至其餘證人於偵查中向檢察官所為陳述，均查無顯不可信之情，依上揭規定及說明，即有證據能力，又當事人均未聲請傳訊該等證人，顯係放棄對該等證人之對質詰問權，按諸上揭規定及說明，該等證人於偵查中之陳述，均得作為本件裁判之基礎。

㈢刑事訴訟法第165條之1第2項：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；

所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。

偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。

此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

查本案卷附之監聽譯文（見同上偵字第 22058號卷第33頁至第62頁），除被告及辯護人爭執其中100年9月12日12時57分55秒譯文中「調」字之發音（詳後述），業經本院當庭勘驗該次通聯之監聽錄音光碟外，就其餘部分，當事人俱不否認該等譯文之真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自得作為本件裁判之基礎。

㈣至其餘憑以認定本案之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，當具證據能力。

五、經查：㈠證人鄭欣佩、黃聖原雖於審理中均一致證稱：其在100年6月、7月、8月及9月，向被告各購買愷他命1次，每次50公克，每公克300元至400元，第一次在鄭欣佩新北市○○區○○路389之1號7 樓家樓下、第二次在王逸聲家、第三次在新莊、第四次在基隆，黃聖原第一次及第三次有在場等語（見本院卷第122頁反面及第129頁），然：⒈證人鄭欣佩於警詢及偵查中係供稱：其約在97年間開始向被告購買愷他命，剛開始只買1公克至5公克施用，後來數量漸增，至100年7 月時，因朋友大家集資每次均向被告1次購買50公克，約3 萬元左右；

而黃致盛是黃聖原軍中同事，其剛好在100年7、8 月時至軍中找黃聖原時認識黃致盛，黃聖原向其表示黃致盛有在用愷他命，其就向黃致盛購買毒品，100年8、9 月間，被告因缺貨，打電話叫其向黃致盛買50公克，所以其都是向被告及黃致盛購買愷他命。

跟被告是用行動電話、APP、FB 、即時通或網路電話等方式聯絡買賣交易，有時約在其家中，有時約在王逸聲家中，零買1公克300元至400 元不等，若一次買賣交易50公克以上，每公克則減價為280元至300元，每次交易時都是其單獨一人前往等語（見100年度偵字第22058號卷第17頁、第299頁至第300頁）。

是證人鄭欣佩就其向被告購買毒品之時間、次數，及是否單獨前往交易各情，於警詢、偵查中之供述與審理中之上開證述，顯不相符；

另證人鄭欣佩於警詢及偵查中既供稱：其每次均向被告1次購買50公克，約3萬元左右云云，則其購買每公克毒品之價格約為600元（計算式：30,000÷50＝600），其卻又供稱：零買1 公克300元至400元不等，若一次買賣交易50公克以上，每公克則減價為280元至300元云云，是證人鄭欣佩就其購買毒品價格之供述，亦有矛盾之處。

⒉證人黃聖原於警詢及偵查中供稱：其第一次施用愷他命是在100年8、9 月間，是黃致盛無償提供，後續施用之愷他命幾乎都是鄭欣佩向被告、黃致盛等人購買，每次都購買2、3萬元、50公克左右，其與鄭欣佩都是打電話給被告與黃致盛聯絡後，再約定地點交易毒品，因為都是鄭欣佩與被告、黃致盛聯絡後再告知其購買之金額及數量，詳細情形要問鄭欣佩，交易地點不一定，時間也忘了等語（見同上偵卷第73頁至第74頁、第308頁至第309頁）。

是證人黃聖原於警詢及偵查中之就其向被告購買毒品之時間、次數，及是否前往交易各情，於警詢、偵查中之供述與審理中之證述，顯不相符，且其於警詢及偵查中既稱：詳細情形要問鄭欣佩，交易地點不一定，時間也忘了等語，審理中卻能就交易之時間、地點，與證人鄭欣佩為一致之陳述，實難認證人黃聖原與鄭欣佩無串證之情。

⒊另證人鄭欣佩、黃聖原於警詢及偵查中就與被告聯絡交易之方式，證人鄭欣佩所述以行動電話、APP、FB 、即時通或網路電話等方式聯絡買賣交易之詞，亦與證人黃聖原所述都是打電話給被告與黃致盛聯絡後，再約定地點交易毒品之情不符，即證人鄭欣佩、黃聖原於警詢及偵查中亦有矛盾之處。

⒋綜上，證人鄭欣佩、黃聖原審理中之證述，有串證之情，且各與其等警詢及偵查中就交易過程之供述，有前後不一之情形，再二人警詢及偵查中之供述亦相互矛盾，足認證人鄭欣佩、黃聖原之證述有相當之瑕疵，是本件尚難因證人鄭欣佩、黃聖原上開不利於被告確有相當瑕疵之證述，即逕認被告有公訴人所指販賣毒品予證人鄭欣佩、黃聖原之犯行。

㈡有關證人李郁、劉宏奕、陳曉雯、紀佳孜、紀云涵、王逸聲及黃致盛之證述，就檢察官訊問有關鄭欣佩、黃聖原、葉衛欽等人有無共同販賣或幫忙互調毒品及如何抽佣之問題時，證人李郁證稱：其只知道黃致盛跟「佩佩」購買愷他命供其與黃致盛吸食，其他的均不知道等語（見同上偵卷第256 頁）；

證人劉宏奕證稱：其不知道，其都不認識等語（見同上偵卷第263 頁）；

證人陳曉雯證稱：其都只有向鄭欣佩購買愷他命，其他人均無接觸等語（見同上偵卷第270 頁）；

證人紀佳孜證稱：其只知道鄭欣佩、黃聖原二人在賣愷他命，葉衛欽、王逸聲等人有抽愷他命香煙等語（見同上偵卷第277 頁）；

證人紀云涵證稱：其只知道鄭欣佩、黃聖原二人在賣愷他命，其跟鄭欣佩買毒品時，黃聖原都在場等語（見同上偵卷第284 頁）；

證人王逸聲證稱：其不知道等語（見本院卷第220頁、第291頁）；

證人黃致盛證稱：黃聖原與鄭欣佩共同在場販賣愷他命毒品，其他人就不知道，鄭欣佩有親口說過有販賣愷他命給葉衛欽，其他就不知道等語（見同上偵卷第331 頁）。

故證人李郁、劉宏奕、陳曉雯、紀佳孜、紀云涵、王逸聲及黃致盛，並未為任何有關被告販賣毒品予鄭欣佩、黃聖原之證詞，是尚難據該等證人之證述，為被告不利之認定。

至證人黃致盛雖於偵查中證述曾聽說被告有在賣毒品等語，然此僅係證人黃致盛聽聞他人所述，尚非其本人有親自見聞被告販賣毒品，況其亦證稱：其不清楚被告有無賣毒品給鄭欣佩等語，是證人黃致盛該部分之證述，亦不足為被告不利之認定。

㈢有關通聯紀錄、通訊監察譯文部分，證人鄭欣佩雖於審理中指稱其於100年9月12日12時57分55秒與被告該次通聯有關「現在全部都放400 ，所以你的意思是我可以調囉」之對話（見同上偵卷第111頁），係指其可以跟被告調愷他命之意，然經本院當庭勘驗該次通聯之通訊監察錄音光碟，上開對話之前後文如次：「被 告：嗯，那個，現在人家都放四百了。

鄭欣佩：你說什麼？（旁人說：全部都查都沒問題了，是那 個）。

被 告：現在人家都放四百，你知道嗎？鄭欣佩：現在都四百了？所以你的意思是我可以調（ㄊ一ㄠ ˊ）囉！真的？媽的，你不早說。

被 告：現在東西越來越貴了，還在貴，還在飆。

鄭欣佩：真的？那我就漲嘍。

被 告：嗯，假如有你就說這是你拿新的，然後價錢又更貴， 你就這樣跟人家講。」

依上開勘驗內容以觀，該次通聯係被告向證人鄭欣佩表示毒品價格有上漲之情形，證人鄭欣佩則反問其是否真的可以調高毒品之售價，並非如證人鄭欣佩所述其可以跟被告調愷他命之意。

另其餘有關證人鄭欣佩與被告間通聯之通訊監察譯文，並無任何有關被告有於100年6月至9月間每月1次販賣50公克愷他命予鄭欣佩或黃聖原之記載，是就公訴人所提通聯紀錄及通訊監察譯文，亦不足作為公訴人所指被告有販賣毒品予鄭欣佩及黃聖原犯行之佐證。

㈣另就搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品部分，被告為警持票搜索所查扣之物品僅殘渣袋1只及iphone手機1具，有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表附卷可稽（見同上偵卷第98頁），並無其他常見有關販賣毒品之電子磅秤、夾鍊袋等物，是本件亦難憑上開扣押物品遽為被告不利之認定。

六、綜上所述，本件依公訴人所提證據，僅證人鄭欣佩、黃聖原有為被告不利之證述，其餘均不足為被告不利之認定，而證人鄭欣佩、黃聖原之證述有相當之瑕疵，已如上述，在無任何其他證據可資補強之情況下，尚不足證明被告有何販賣愷他命毒品予證人鄭欣佩、黃聖原之情，本院認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定之原則，仍不能為被告有罪之認定。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸上開說明，本件犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本件經檢察官陳映蓁到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 9 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 李殷君
法 官 賴武志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 101 年 9 月 4 日