臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,金訴,28,20120910,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度金訴字第28號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宗興
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8347號），本院判決如下：

主 文

陳宗興犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。

緩刑貳年，並應於本件判決確定後陸個月內，給付國庫新臺幣伍拾萬元。

事 實

一、陳宗興前於民國90年間，因犯證券交易法關於非證券商不得經營證券業務之規定，經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以90年度易字第189 號判決判處有期徒刑6 月，並經台灣高等法院以90年度上易字第1677號判決駁回其上訴確定，於90年8 月3 日易科罰金執行完畢。

二、緣陳宗興於93年初，因參加當時股票甫掛牌上櫃交易之久大資訊網路股份有限公司（下稱久大公司，股票代號：3085）法人說明會，認該公司具有投資價值，遂自93年3 月間起，除使用其本身於凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）嘉義分公司所設第16996 號帳戶買進久大公司股票外，並使用均由其掌握使用之案外人鄭淑貞在永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）嘉義分公司所設第17033 號帳戶、在凱基證券嘉義分公司所設第16776 號帳戶、在元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來證券）嘉義分公司所設第165939號帳戶；

陳月娥在永豐金證券嘉義分公司所設第53424 號帳戶、在凱基證券嘉義分公司所設第44560 號帳戶、在元大寶來證券嘉義分公司所設第173921號帳戶；

鄭淑霞在凱基證券嘉義分公司所設第48919 號帳戶；

劉大瑜（原名劉惠美）在凱基證券城中分公司所設第30401 號帳戶等各股票交易帳戶，大量買進久大公司股票，迄93年9 月底前，共計買進4036仟股（詳如附表一所示；

起訴書誤載為「4026仟股」），陳宗興並因而於93年6 月間，因持有足夠股數之久大公司股票而當選該公司董事。

惟嗣因當時股市行情欠佳，久大公司股票每日成交量低迷，致陳宗興所持有前揭股票難以順利出脫，詎陳宗興為順利出脫其前揭持股，竟意圖造成久大公司股票成交量放大，交易活絡之表象，利用其自己及由其掌控使用之前揭鄭淑貞、鄭淑霞、陳月娥、劉大瑜股票帳戶等名義，於附表二、三所示之期間內，在台北市○○○路○ 段67號12樓，以電話下單之方式，利用各該帳戶名義，連續多次同時買進或賣出久大公司股票，使各該時日之久大公司股票成交量放大相當之百分比（其中附表二「3085久大公司相對成交情形」所列，係前揭各帳戶在上開期間內之相對成交數量、各該日久大公司股票總成交量，及前揭帳戶在各該日成交數量占當日該股總成交量之百分比等數據資料；

附表三「陳宗興集團相對成交買賣3085久大公司股票對應表」所載，則係前揭各帳戶在各該日相對成交之詳細成交時間、成交數量、成交價等詳細資料），足使一般投資人誤認久大公司股票有一定交易活絡之表象，遂投入買進或賣出，以達其前揭順利出脫久大公司持股之目的，並因而間接操縱影響久大公司股票之交易價格。

三、案經法務部調查局台中市調查處（下稱台中市調查處）移送台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5 亦定有明文。

經查，證人鄭淑貞、鄭淑霞、陳月娥、劉大瑜等於台中市調查處詢問時所為相關證述（均詳下述），雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告陳宗興及其辯護人於本院審理時，就各該證據均表示對其證據能力無意見，且迄本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為本件認定事實之證據。

二、本件認定被告犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（均詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159條之4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告陳宗興於本件審理時坦承不諱（見本院卷第27至31頁、第101 至106 頁），核與證人鄭淑貞、鄭淑霞、陳月娥、劉大瑜等台中市調查處詢問時所為之相關證述（見台中地檢署100 年度偵字第27398 號卷⑵第41至43頁、第49至52頁、第57至58頁、第63至64之4 頁），互核相符，並有久大公司93年3 月至94年2 月董監持股明細、久大公司變更登記表、鄭淑貞、鄭淑霞、陳月娥、劉大瑜證券開戶資料及授權書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）100 年10月31日證櫃交字第1000301681號函及所附久大公司股票交易分析意見書暨相關附件資料、櫃買中心101 年5 月9 日證櫃交字第1010009062號函及所附陳宗興集團投資人於93年3 月1 日至94年2 月28日委託買賣久大公司股票，於下單買賣時之揭示5 檔相關資料光碟檔案、櫃買中心101 年6 月11日證櫃交字第1010013529號函及所附被告及其群組等5 名投資人於93年3 月1 日至94年2 月28日期間買賣久大公司股票之買賣明細及相對成交情形資料、「投資人（陳宗興）委託買賣股票交易資料表」、久大公司基本資料查詢、久大公司及其董事公司基本資料查詢等在卷（見台中地檢署100 年度他字第2893號卷⑴第56至86頁、卷⑵第30至44頁、第52至53頁、第69至96頁、台北地檢署101 年度偵字第8347號卷第33頁、第53至93頁、本院卷第90至94頁），可資佐證，足以補強被告前揭自白之可信性，並與其前揭自白相互印證，而足認其前揭任意性自白與事實相符，洵堪採認。

是本件被告前揭犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。

二、按「證券交易法於89年間修正前，其第155條第1項第2款、第3款及第6款原分別規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得『在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣』、『意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為』及『直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為』；

89年間立法機關以證券交易已全面電腦化，證券所有權資料悉皆存檔，證券交易實務上不致再有空頭買賣為由，刪除上開禁止偽作買賣之規定；

嗣該法於95年1 月再度修正時，復於同條第5款增訂不得『意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交』之規定，原第6款規定則相應移列為同條項第7款。

上開第5款增訂明文禁止之『相對成交』行為，係指行為人以其本人名義或藉用人頭戶之他人名義開設二以上不同之帳戶，而利用此等帳戶，基於哄抬或打壓特定有價證券價格之目的，委託證券商就該有價證券，同時以同一高於或低於市價之價格及同一數量，為相對買賣之情形，其雖具買賣形式，實為同一投資人左進右出之空頭買賣；

而兩個以上投資人互相約定，對特定有價證券，以相同價格、數量，為相對買賣之委託，則為同條項第3款之禁止『相對委託』。

證券交易法89年修正前所規定之偽作買賣行為，屬『相對成交』態樣之一，與『相對委託』同係藉由上市股票之虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價之目的，均為89年修正前之證券交易法所禁止，違反者應依同法第171條處罰；

嗣禁止偽作買賣之規定雖經刪除，然同屬虛偽交易之相對委託禁止規定，則仍保留，足徵該刪除顯非基於偽作買賣不具有可罰性而予以除罪化之考量，故刪除後，迄95年1 月間上開禁止相對成交規定增訂前，偽作買賣之行為固屬同法第155條第1項第6款具補充概括規定所禁止之『其他影響證券交易價格之操縱行為』，而應依上開處罰規定論處罪刑；

然禁止相對成交規定增訂後，包括偽作買賣在內之上市股票相對成交行為，既為上開新增之第5款主要規定所明文禁止，依主要規定優於補充規定原則，自應以違反該新增之禁止規定，改依該新增規定之相關罰則即同法第171條規定論以意圖造成證券交易活絡表象而相對成交罪，而不再適用上開僅具補充性質之概括規定。」

（最高法院100 年度台上字第370 號判決意旨參照）。

是於證券交易法在89年7 月19日修正刪除上開禁止「偽作買賣」之規定後，迄95年1 月11日再修正增訂前揭禁止相對成交之規定期間，如有前開「偽作買賣」之行為，自屬違反證券交易法第155條第1項第6款（上市股票）或同條第2項、第1項第6款（上櫃股票）關於禁止「其他影響證券交易價格之操縱行為」之規定，而應依上開處罰規定論處罪刑。

又按久大公司股票既於93年初掛牌上櫃交易，已如前述，自係依證券交易法辦理股票等有價證券公開發行之公司，而依本件起訴書犯罪事實欄及附表所載（見本院卷第2 至4 頁，並參公訴檢察官於本件101 年8 月20日準備程序期日當庭確認之被告前揭行為期間所示，見本院卷第27頁反面），被告本件行為期間係自93年3 月19日起至同年8 月13日止，自係在證券交易法於89年7 月19日修正刪除前揭禁止「偽作買賣」之規定後，迄95年1 月11日再修正增訂前揭禁止相對成交規定之期間內，是其行為自係違反當時有效施行證券交易法第155條第2項、第1項第6款關於禁止「其他影響證券交易價格之操縱行為」之規定；

公訴意旨認被告本件行為係違反95年1 月間始增訂之同法第155條第1項第5款規定，顯係誤會，惟關此部分業經公訴檢察官於本件審理時，當庭更正被告本件所犯法條為被告本件行為當時有效施行證券交易法第155條第2項、第1項第6款關於禁止「其他影響證券交易價格之操縱行為」之規定（業經本院在101 年8 月20日準備程序期日、同年9 月3 日審理期日，當庭踐行告知被告及其辯護人前揭所犯法條，請被告及其辯護人注意答辯之程序，業已保障被告之程序權益，見本院卷第28頁、第101 頁），自無庸補充或變更起訴書所載之所犯法條。

又證券交易法第171條係於93年4 月28日修正公布，將法定刑由原訂「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金」，而本件被告行為期間係持續至前揭條文修正公布後之93年8 月13日，既如前述，自應逕行適用修正後之條文規定處罰，並無新舊法比較適用之問題；

又證券交易法第171條嗣後雖又於95年5 月30日、99年6 月2 日、101 年1 月4 日經數次修正公布，惟其中關於第171條第1項部分之規定內容均僅係文字調整，並無實質修正，從而自應逕行適用現行證券交易法第171條第1項第1款之規定處罰。

是核被告本件所為，係違反89年7月19日修正公布（刪除前揭禁止「偽作買賣」之規定）證券交易法第155條第2項、第1項第6款關於禁止「其他影響證券交易價格之操縱行為」之規定，應依現行證券交易法第171條第1項第1款「其他操縱證券交易價格罪」之規定處罰。

復按前揭證券交易法第155條第2項準用同條第1項第6款規定之行為，本以行為人須有連續多次委託買賣或申報買賣而相對成交，以造成某種上櫃股票交易活絡之表象，藉以直接或間接從事其他影響某種上櫃公司股票之交易價格，始符合該項犯罪之構成要件，是本件被告於前揭期間，基於單一犯意而為前開各次委託買賣及相對成交久大公司股票，及因而造成久大公司股票交易活絡表象之各次委託買賣股票動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，且其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行而為接續犯之單純一罪。

又被告於本件偵查中即已自白前揭犯行（見台中地檢署100 年度偵字第27398 號卷⑴第47至51頁、卷⑵第116 至119 頁、台北地檢署101 年度偵字第8347號卷第14至17頁），而本件被告並無犯罪所得（詳如附表四及下「三」部分所示），並無所謂須「自動繳交全部所得財物」之情形，自應依證券交易法第171條第5項前段規定，減輕其刑。

另被告前於90年間，即曾因犯違反證券交易法關於非證券商不得經營證券業務之規定，經新竹地院以90年度易字第189 號判決判處有期徒刑6 月，並經台灣高等法院以90年度上易字第1677號判決駁回其上訴確定（見本院卷第13至19頁所附上開兩件判決書），於90年8 月3 日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第86至88頁）可稽，其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，加重其刑，並依法先加後減之。

三、復查，被告係因未諳我國證券交易法關於前揭直接或間接操縱證券交易價格罪之重罪規定而為本件犯行，且其雖將自身資金（詳如附表一至四所示）投入國內股市而買入前揭久大公司股票，企求能夠獲利，惟嗣因發現當時國內股市行情欠佳，久大公司股票每日成交量低迷，致其所持有前揭久大公司股票難以順利出脫，乃企求透過前揭操縱證券交易價格行為而得以出脫其原買入持有之久大公司股票，惟終因久大公司股票價格一直呈下跌趨勢（詳如本院卷第45頁所附久大公司於93年間之股價走勢圖所示），致其操縱結果，不僅並未實際獲利，且在未併計依法應繳納之證券交易稅及手續費前，即已虧損新台幣43萬6173元（詳如附表四所示，如再扣除前揭依法應繳納之證券交易稅及手續費，其實際虧損金額更高）。

本院考量被告前於90年間即曾犯違反證券交易法關於非證券商不得經營證券業務之規定，經新竹地院以90年度易字第189 號判決判處有期徒刑6 月，並經台灣高等法院以90年度上易字第1677號判決駁回其上訴確定，於90年8 月3 日易科罰金執行完畢（見本院卷第13至19頁所附上開兩件判決書、第86至88頁所附台灣高等法院被告前案紀錄表所載），另審酌被告本件操縱久大公司股價之期間、其前揭操縱行為對於久大公司股價之影響程度、操縱結果不僅未實際獲利，反受有前揭虧損等情，及其本件犯罪之動機、目的、手段、所造成擾亂上櫃市場股票交易價格應由市場自由決定之交易秩序，造成投資人損害之所生危害，及事後於本院審理時，尚能坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，酌情從輕量處如主文所示之刑。

又被告前既於90年間，因犯證券交易法關於非證券商不得經營證券業務之規定，經前揭法院依法判處有期徒刑確定，於90年8 月3 日易科罰金執行完畢，竟再於93年間為本件犯行，已如前述，顯見其素行非佳，且本院已就本案審酌前揭各情，從輕量處罪刑，自無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情之情形，不宜再依刑法第59條之規定減輕其刑，辯護人為被告辯護稱應就被告本件所為，依刑法第59條規定酌減其刑，容無可採。

另被告本件行為時間雖係在96年4 月24日以前，惟其所犯係違反證券交易法規定之罪，復經本院判處逾一年六月有期徒刑之刑，自無從依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，併予敘明。

四、復「按刑法第74條第2款所稱『五年以內』未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；

即後案『宣示判決時』既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。

故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。」

（最高法院92年第18次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查被告前於90年間，因犯前揭違反證券交易法關於非證券商不得經營證券業務規定之罪，經法院依法判處有期徒刑確定，並於90年8 月3 日易科罰金執行完畢後，再於93年間為本件犯行，應論以累犯，固如前述。

惟本案係由台中市調查處於100 年5 月9 日移送台中地檢署偵辦，經該署以100 年度他字第2893號、100 年度偵字第27398 號受理偵辦後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉台北地檢署檢察官偵查後，以101 年度偵字第8347號提起公訴，經本院於101 年7 月9 日以101 年度金訴字第28號受理在案，此有前揭各件偵查卷及本件卷證等在卷（見本院卷第1 頁所附蓋有本院前揭收文日期戳之台北地檢署函所示）可稽。

是被告自其前揭違反證券交易法關於非證券商不得經營證券業務規定之罪，經法院依法判處有期徒刑確定，並於90年8 月3 日易科罰金執行完畢起，距本件（即前揭決議意旨所稱「後案」）宣示判決之時，顯已逾5 年，參照前揭說明，應認被告本件所為雖應論以累犯，惟仍符合刑法第74條第1項第2款所規定「執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之要件規定。

本院審酌被告本件犯罪之動機、目的、手段、所生危害、實際遭受虧損等前揭各情，及被告現已非久大公司董事，亦已未持有任何久大公司股票（見本院卷第103 頁所附被告於本件101 年9 月3 日審理期日之供述，及本院卷第99頁所附久大公司董監事持股餘額明細資料所載），認被告係因未諳我國證券交易法關於前揭直接或間接操縱證券交易價格罪之重罪規定而為本件犯行，其經本件偵查、審理程序及刑罰宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，因認前所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2款規定，諭知緩刑2 年，以啟自新，併斟酌被告本件犯罪情節，認應命被告向公庫支付一定之金額為宜，爰依同條第2項第4款規定，命被告應履行如主文所示之事項。

又被告本件操縱久大公司股票之最終結果，不僅未獲利，反遭受虧損，已如前述。

是參照證券交易法第171條第6項規定之意旨，應認被告並未因本件犯罪而獲得財物或財產上利益，自無從諭知沒收該條項所指「因犯罪所得財物或財產上利益」，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，89年7 月19日修正公布證券交易法第155條第2項、第1項第6款、證券交易法第171條第1項第1款、第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第74條第1項第2款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官郭郁到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 江俊彥
法 官 陳勇松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 101 年 9 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
89年7 月19日修正公布證券交易法第155條：
對於在證券交易所上巿之有價證券，不得有左列各款之行為︰一、在集中交易巿場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響巿場秩序者。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。
四、意圖抬高或壓低集中交易巿場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者。
五、意圖影響集中交易巿場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。
六、直接或間接從事其他影響集中交易巿場某種有價證券交易價格之操縱行為者。
前項之規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責。
第二十條第四項之規定，於前項準用之。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；
如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。
第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。