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臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度訴字第807號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林孝衛
選任辯護人 姜義贊律師（法律扶助）
被 告 王振宇
選任辯護人 周志吉律師（法律扶助）
被 告 張學謙
選任辯護人 吳祝春律師（法律扶助）
被 告 廖翊庭
選任辯護人 賴傳智律師（法律扶助）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22018、24244號），本院判決如下：
主 文
林孝衛犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
王振宇、張學謙、廖翊庭均無罪。
事 實
一、林孝衛知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣。
緣林孝衛前於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以1公克新臺幣（下同）330元之價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命欲供自己施用（無證據證明已達純質淨重20公克以上），嗣於民國102年10月29日凌晨3時12分許，因少年高○捷（86年4月生，真實姓名年籍詳卷；
起訴書誤載為高○倢，應予更正）以門號0000000000號行動電話撥打至林孝衛持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買愷他命，林孝衛竟萌生意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於電話中與高○捷議定以1,000元之代價販賣2公克愷他命予高○捷，並約定在臺北市文山區木新路2段之麥當勞處面交，於102年10月29日凌晨3時45分許，林孝衛至前揭約定地點並交付2公克愷他命予高○捷，惟因高○捷未攜帶購買愷他命之價金，故約定嗣後再給付價金。
迨於102年10月29日晚間6時10分許，經警方持本院102年度聲搜字第1839號搜索票至高○捷新北市新店區住處（正確地址詳卷）執行搜索，當場查扣尚有愷他命殘留之K盤1組（含K盤1個及研磨愷他命之卡片1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
被告林孝衛於本院103年2月6日、3月11日準備程序中爭執其警詢筆錄之證據能力，辯稱：伊與證人高○捷完全沒有往來，伊沒有買毒品給證人高○捷；
伊於103年10月30日下午上課時，刑事局警察去找伊，說伊販賣毒品給證人高○捷，而伊當時因吃藥神智不清，且製作警詢筆錄時是夜間詢問，警察說趕快做完筆錄就可以回家，故警察說什麼，伊都說有云云（見本院卷第77頁）。
惟查，被告林孝衛於102年10月30日製作警詢筆錄之時間固為夜間，然警察係經被告林孝衛同意接受夜間詢問之情況下始為本案相關詢問，有102年10月30日警詢筆錄在卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第112頁至第115頁），再觀該警詢筆錄之內容，警察所提問題多為開放性問題，並非僅需回答「有、無」之問句，被告林孝衛就本案愷他命之來源、將愷他命售予證人高○捷之時間、地點、代價、數量、次數，及其購買其他毒品之代價、數量、用途、販賣對象及次數等亦均能具體詳述，且當警察詢及販賣毒品之問題時，被告林孝衛僅承認販賣愷他命予證人高○捷1次及販賣搖頭丸予真實姓名年籍不詳之王姓同學1次，否認尚有販賣毒品予其他人之事，是顯無被告林孝衛所稱「我當時有吃藥神智不清」、「警察說什麼，我都說有」之情形。
況被告林孝衛於本院103年2月6日準備程序中否認有販賣毒品予證人高○捷，並否認與證人高○捷有任何往來，且辯稱證人高○捷於103年10月29日約伊至木新路臺北市文山區木新路2段之麥當勞，伊到該處後發現證人高○捷是要向伊借錢，伊沒有借他，證人高○捷又問伊身上有沒有愷他命，並要伊分給他，但伊回稱不要，之後伊就回家了云云，此與被告林孝衛於警詢、偵訊中及本院103年3月11日準備程序、103年9月4日、104年4月28日審判程序中所陳伊於102年10月29日確有與證人高○捷約定以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷，並於同日在臺北市文山區木新路2段之麥當勞前交付前開約定之愷他命予證人高○捷等語不符；
再觀卷附之通訊監察譯文（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第118頁正反面），被告林孝衛與證人高○捷於102年10月29日凌晨2時45分許、3時12分許、3時14分許、3時29分許、3時45分許之對話內容分別為：⒈（通話時間：102年10月29日凌晨2時45分許）證人高○捷：你有沒有空？被告林孝衛：有啊，可是我在深坑喔。
證人高○捷：你在深坑喔，那你有空嗎？被告林孝衛：有啊。
證人高○捷：你可以過來找我嗎？被告林孝衛：你在哪裡？證人高○捷：我在新店大坪林這邊。
被告林孝衛：有點遠喔。
證人高○捷：那我跟你約近一點。
被告林孝衛：你是要借錢還是要那個？證人高○捷：我要借錢。
被告林孝衛：我錢沒有了，剩下1000。
證人高○捷：什麼1000？被告林孝衛：我說剩下1000。
證人高○捷：好啊，你過來找我。
被告林孝衛：約在哪裡？證人高○捷：約在中興路高速公路交流道那邊。
被告林孝衛：我跟你約深坑啦，因為我在狀況啦。
證人高○捷：你等一下打給我。
被告林孝衛：好。
⒉（通話時間：102年10月29日凌晨3時12分許）證人高○捷：你在哪裡？被告林孝衛：我在家裡。
證人高○捷：你現在有沒有辦法過來找我？被告林孝衛：哪裡？（譯文誤載為「哪你」）證人高○捷：新店捷運總站。
被告林孝衛：太遠，我跟你約在木柵麥當勞。
證人高○捷：好。
被告林孝衛：等一下出發。
證人高○捷：好。
⒊（通話時間：102年10月29日凌晨3時14分許）被告林孝衛：現金嗎？證人高○捷：對啊。
被告林孝衛：好。
⒋（通話時間：102年10月29日凌晨3時29分許）被告林孝衛：你到了嗎？證人高○捷：對啊。
被告林孝衛：你等我一下，我快了。
證人高○捷：好。
⒌（通話時間：102年10月29日凌晨3時45分許）被告林孝衛：我快要到了，在加油站這邊。
證人高○捷：好。
由上開對話內容可知被告林孝衛與證人高○捷僅三言兩語即可輕易於深夜相約出門見面，被告林孝衛與證人高○捷之關係顯非平常無任何往來之不熟識者甚明，且自上開對話內容亦可知被告林孝衛與證人高○捷在電話中已約定見面時欲為之交易，是被告林孝衛於本院103年2月6日準備程序中所稱伊與證人高○捷平常無往來、伊赴約後始知證人高○捷是要借錢云云，均與事實不符，被告林孝衛於本院103年2月6日準備程序中所辯，顯為臨訟卸責之詞，並非可採。
此外，復無證據可認被告林孝衛於警詢中所為不利於己之陳述，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，或有何其他違反法定不得訊問期間或權利告知規定之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、本判決有罪部分所引用之其餘證據均經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官、被告林孝衛及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，自均具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林孝衛就前揭購入第三級毒品愷他命及於上開時間、地點與證人高○捷議定以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷，並當場交付愷他命予證人高○捷等節坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊雖有與證人高○捷約定以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷，然證人高○捷並未當場付款，嗣伊前往證人高○捷住處，證人高○捷仍未能給付價金，伊後來覺得販賣愷他命予證人高○捷不好，便向證人高○捷表示已用掉的就算伊請客，其餘愷他命伊拿回去；
伊認為伊所為前開行為僅構成轉讓第三級毒品罪，不構成販賣第三級毒品罪云云。
經查：㈠被告林孝衛於不詳時間、地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以1公克330元之價格購入數量不詳之愷他命欲供自己施用；
於102年10月29日凌晨3時12分許，證人高○捷以門號0000000000號行動電話撥打至被告林孝衛持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買愷他命，被告林孝衛即在電話中與證人高○捷議定以1,000元之代價販賣2公克愷他命予證人高○捷，並約定在臺北市文山區木新路2段之麥當勞處面交，渠2人於約定地點見面後，被告林孝衛當場交付2公克愷他命予證人高○捷，惟因證人高○捷未攜帶購買愷他命之價金，故約定嗣後再給付價金，而證人高○捷迄未給付該買賣價金予被告林孝衛等情，為被告林孝衛坦承在卷（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第113頁正反面、本院卷第232頁），且經證人高○捷於本院審理中證稱：其於102年10月29日有打電話約被告林孝衛見面，其與被告林孝衛見面後，有約定由被告林孝衛售予其1,000元之愷他命，被告林孝衛並當場交付愷他命予其，警察於103年10月30日在其住處查扣之K盤上有一些被告林孝衛於102年10月29日交付之愷他命等語（見本院卷第130頁反面），並有前揭被告林孝衛與證人高○捷於102年10月29日凌晨2時45分許至3時45分許間之通訊監察譯文附卷可考（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第118頁正反面），復有警方於103年10月30日18時10分許在證人高○捷前揭住處查獲之K盤1組（含K盤1個及研磨愷他命之卡片1張）扣案為憑，而扣案之K盤及研磨愷他命之卡片均有白色粉末殘留物，經鑑定均檢出含有愷他命成分等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署102年11月26日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第185頁至第186頁），堪認為真。
㈡被告林孝衛於本院審理中雖辯稱伊與證人高○捷於102年10月29日凌晨3點多見面係因證人高○捷要向伊借1,000元，故伊有與證人高○捷見面，但伊身上錢不夠，後來證人高○捷要求伊出售身上所攜帶之愷他命，伊與證人高○捷遂當場約定以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷云云，惟此已與被告林孝衛先前於警詢中所供：證人高○捷於102年10月29日凌晨3、4點時打電話給伊，與伊約在木新路的麥當勞面交愷他命等語（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第113頁反面）不符；
又觀上開102年10月29日之通訊監察譯文，可知被告林孝衛與證人高○捷在電話中之對話已出現「1000」，且渠2人係為了此「1000」之事而約在臺北市文山區木新路2段之麥當勞前見面，苟被告林孝衛與證人高○捷在電話中所提及之「1000」為約定借款之事，被告林孝衛在無此筆金額可供證人高○捷借用之情況下，殊無在電話中主動表示自己尚有「1000」，而與證人高○捷為此「1000」之事約在前開地點見面之理，是被告林孝衛此節所辯，顯為無稽而不可採。
再由被告林孝衛於出發赴約前，曾以電話向證人高○捷詢問「現金嗎？」等語，亦可推知被告林孝衛欲向證人高○捷確認是否為現金交易，是依上開通訊監察譯文內容，可認被告林孝衛與證人高○捷實係在電話中即已約好以1,000元之代價交易愷他命，並非如被告林孝衛於本院審理中所辯係在木新路麥當勞前始約定以1,000元販賣愷他命予證人高○捷。
被告林孝衛於本院審理中復辯稱伊係與證人高○捷約定將4公克愷他命以1,000元之代價售予證人高○捷云云，惟被告林孝衛於102年10月30日警詢時稱「我以1000元2公克的價格轉賣給高○捷」等語，於同日檢察官偵訊時並稱其警詢中所述均實在等語（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第113頁反面、第140頁），均與其嗣後所為前開翻異之詞迥異，矧被告林孝衛之警詢供述既無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，或有何其他違反法定不得訊問期間或權利告知規定之情形，前已敘明，且衡之常情，人對於事件之記憶通常會隨時間經過而趨於減退，是於距離事發時點越近之陳述，其正確性應越高，況被告林孝衛於本院審理中曾翻異前詞，完全否認有與證人高○捷約定交易愷他命及交付愷他命予證人高○捷等事實，前已詳敘，被告林孝衛於本院審理中既有飾詞狡辯之情形，顯難認被告林孝衛於本院審理中之供述有較其警詢供述為可信之情況，是應以被告林孝衛於警詢中所述為可採，被告林孝衛係以1,000元之代價販售2公克之愷他命予證人高○捷，足可認定。
被告林孝衛固又辯稱伊尚未拿到買賣價金，伊之行為應僅構成轉讓第三級毒品罪云云，然販賣毒品之行為，於售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致，並已交付毒品時，即構成販賣毒品罪之既遂犯（最高法院100年度台上字第4254號、98年度台上字第2248號、90年度台上字第7673號判決意旨參照），被告林孝衛於102年10月29日既已與證人高○捷達成買賣愷他命之合意，且已依此買賣合意交付愷他命予證人高○捷，即構成販賣第三級毒品罪之既遂犯，不因證人高○捷尚未交付買賣價金予被告林孝衛而有影響，是被告林孝衛此節所辯亦屬無據。
㈢綜上所述，被告林孝衛有為本案販賣第三級毒品愷他命予證人高○捷之犯行，事證明確，被告林孝衛犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告林孝衛行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告林孝衛之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告林孝衛行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，核被告林孝衛所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
又毒品危害防制條例第17條第2項所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂，被告林孝衛於偵查及本院審理中既均坦承於上開時、地以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷之事實，縱其辯稱所為不構成販賣第三級毒品罪，仍屬符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依該條項規定減輕其刑。
又被告林孝衛於警詢中雖供稱其毒品來源為吳承儒，惟此業經臺北地檢署檢察官認吳承儒罪嫌不足，而以103年度偵字第13327號為不起訴處分在案，有前開不起訴處分書在卷可考（見本院卷第157頁），難認有因被告林孝衛供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
爰審酌被告林孝衛明知毒品危害人體健康甚鉅，對社會安全亦有負面影響，竟販賣第三級毒品予證人高○捷，行為實不可取，兼衡其販賣愷他命之數量、所生危害、犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
被告林孝衛固與證人高○捷約定以1,000元之代價販賣愷他命予證人高○捷，然證人高○捷並未給付此1,000元買賣價金乙節，業為被告林孝衛及證人高○捷陳述在卷，則本案並無被告林孝衛因犯本案販賣第三級毒品罪所得之財物，自無從依前揭規定宣告沒收或以其財產抵償之。
至未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告林孝衛與證人高○捷聯絡交易本案愷他命所用，係供被告林孝衛犯本案之罪所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈣另扣案之K盤1組（含K盤1個及研磨愷他命之卡片1張）經以溶劑萃取，固檢出含有第三級毒品愷他命成分，然無證據可認於鑑定後該K盤及卡片尚有愷他命殘留，自不能依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；
又此K盤1組並非被告林孝衛所有，業據被告林孝衛陳明在卷（見本院卷第230頁），亦無證據可證此K盤與研磨卡片係被告林孝衛所有，是亦不能依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至扣案之愷他命1包（驗餘毛重12.2847公克）、電子磅秤1臺、分裝袋50個、神仙水1瓶、MDMA藥錠10顆，均為102年10月29日由被告林孝衛主動自隨身背包內取出供警方扣押，有被告林孝衛102年10月30日警詢筆錄、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第113頁、第124頁至第127頁），起訴書記載前開愷他命1包、分裝袋50個、電子磅秤1臺係在被告林孝衛住處扣得云云，顯有誤會，又無證據可證此等扣案物品與被告林孝衛本案犯行有何關聯，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告王振宇、張學謙、廖翊庭均明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為牟取暴利，基於販賣毒品之犯意，分別於附表所示之時間、地點，販賣愷他命予證人高○捷（起訴書誤載為「高○倢」，應予更正）；
嗣警方於102年10月29日上午前往被告張學謙位於新北市○○區○○路000巷00號15樓住處執行搜索，在被告張學謙住處扣得第三級毒品愷他命7包（19.3公克），因認被告王振宇、張學謙、廖翊庭均涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
再由刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款及第308條等規定可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是本案就起訴書所載被告王振宇、張學謙、廖翊庭涉犯販賣第三級毒品罪部分，既認不能證明被告王振宇、張學謙、廖翊庭犯罪（詳後述），自無庸就本判決該部分所引證據是否具有證據能力一一加以論析。
三、公訴人認被告王振宇、張學謙、廖翊庭涉犯前開違反毒品危害防制條例犯行，無非以被告王振宇、張學謙、廖翊庭之供述、證人高○捷、廖○霆之證述、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表、行政院衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書（起訴書誤載為「行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書」，應予更正）、監聽譯文等為主要依據。
訊據被告王振宇就其分別於102年7月17日下午3、4時許、7月19日下午3、4時許曾與證人高○捷見面等情坦承不諱；
被告張學謙對其分別於102年7月18日凌晨零時許、102年8月1日凌晨3時許、102年8月2日凌晨2時許與證人高○捷見面之情復坦承在卷，被告廖翊庭對其於102年9月9日晚間10點許有與證人高○捷見面亦坦承不諱，然渠3人均堅詞否認有何販賣愷他命之犯行，被告王振宇辯稱：因證人高○捷欠其款項，而其要求證人高○捷還款，方於前揭時點見面等語；
被告張學謙辯稱：伊與證人高○捷於前揭時間見面時，均未販賣愷他命予證人高○捷等語；
被告廖翊庭則以：當日係證人高○捷至新店區大坪林之撞球場找伊，並詢問伊身上有無愷他命，伊回稱無，證人高○捷便要求伊陪同去臺北金億酒店購買愷他命，伊並無販賣愷他命予證人高○捷等語為辯。
經查：㈠被告王振宇分別於102年7月17日下午3、4時許、7月19日下午3、4時許與證人高○捷見面；
被告張學謙分別於102年7月18日凌晨零時許、102年8月1日凌晨3時許、102年8月2日凌晨2時許與證人高○捷見面；
被告廖翊庭於102年9月9日晚間10點許有與證人高○捷見面；
於102年10月29日為警持本院102年度聲搜字第1839號搜索票至被告張學謙新北市○○區○○路000巷00號15樓住處執行搜索，查扣愷他命7包（外觀為白色結晶，檢驗前含袋及標籤總毛重20.7498公克，驗餘總毛重20.74099公克）、K盤1個、刮片1張（按即「壬○○」之健保卡）等情，業經被告王振宇、張學謙、廖翊庭坦承在卷，並有本院102年度聲搜字第1839號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部食品藥物管理署102年11月26日FDA研字第0000000000號檢驗報告書等在卷可稽（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第98頁至第102頁、第185頁），復有上開愷他命7包、K盤1個及刮片1張扣案為憑，堪認為真。
㈡證人高○捷於本院審理中證稱：其於102年7月17日及102年7月19日有與被告王振宇見面，見面後其問被告王振宇是否有人可以幫忙參與廟會活動；
其與被告張學謙於102年7月18日之電話對話是在約吃飯，當日其與被告張學謙有一起去吃宵夜；
102年8月1日凌晨2時57分許其有打電話給被告張學謙，是其要找被告張學謙問一些學校的事情，同日凌晨3時54分許其有再打電話給被告張學謙，問被告張學謙要不要一起去唱歌；
102年8月2日凌晨2時3分許其打電話給被告張學謙，要找被告張學謙一起去吃飯，後來被告張學謙有至其住處找其一起吃宵夜；
其與被告廖翊庭於102年9月9日之電話通聯內容是其想與被告廖翊庭一起抽菸，其後來有至新北市新店區之龍威撞球場找被告廖翊庭，其到場後僅在旁邊抽菸並觀看被告廖翊庭打撞球，其並未向被告王振宇、張學謙、廖翊庭購買愷他命等情（見本院卷第131頁反面至第139頁）在卷，其既否認有向被告王振宇、張學謙、廖翊庭購買毒品之情，則被告王振宇、張學謙、廖翊庭是否確有為如附表所示販賣愷他命予證人高○捷之犯行，已屬有疑。
另證人高○捷於警詢中固稱：其向被告王振宇購買過2次愷他命，第一次係於102年7月17日中午12時30分許，被告王振宇使用門號0000000000號電話撥打其使用之0000000000號電話，其與被告王振宇約定以300元之代價，向被告王振宇購買毒品愷他命1公克，並約在被告王振宇新北市○○區○○路00巷0弄00號5住處樓下交付；
第二次係於102年7月19日凌晨2時40分許，其以門號0000000000號電話撥打被告王振宇使用之門號0000000000號電話，一樣約定以300元之代價向被告王振宇購買毒品愷他命1公克，亦約在被告王振宇住處樓下交付；
其向被告張學謙購買過3次愷他命，第一次係於102年7月18日凌晨0時許，其以門號0000000000號電話撥打被告張學謙使用之門號0000000000號電話，約定以300元為代價購買愷他命1公克，並約在新北市○○區○○路00號前交付，第二次係於102年8月1日凌晨3時許，其以上開電話撥打被告張學謙使用之前揭電話，並約在新北市新店區中正路上的釣蝦場外，以300元為代價向被告張學謙購買愷他命1公克，第三次係於102年8月2日凌晨2時許，其亦以上開電話聯絡被告張學謙，並約在臺北市文山區景華街之網咖店外，以300元為代價向被告張學謙購買愷他命1公克；
其被告廖翊庭購買過2次愷他命，第一次係於102年8月24日凌晨2時32分許，其以上開電話，撥打被告廖翊庭女友使用之電話，欲向被告廖翊庭購買愷他命，然此次未交易成功，第二次係於102年9月9日晚間9時58分許，其以上開電話，撥打廖翊庭使用之門號0000000000電話，並約在新北市新店區北新路3段之撞球店外交易，當時其是以300元為代價向被告廖翊庭購買愷他命1公克云云（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第52頁至第53頁）；
且於檢察官102年10月30日第一次訊問時就其向被告王振宇、張學謙、廖翊庭購買愷他命等情之證述內容亦大致同上（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第79頁至第80頁），然其於檢察官同日第二次訊問時即改證稱：其與被告王振宇於102年7月17日中午12時27分之電話通話內容主要是講進香之事，其於當日晚間至被告王振宇住處時才向被告王振宇表示其要購買毒品，而其與被告王振宇於102年7月19日凌晨2時24分之電話通話內容是有關購買毒品之通話，對話中之「5個」係指500元之愷他命，當日確實有交易成功等語（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第82頁至第83頁），是證人高○捷之警詢與偵查中證述顯有前後不一致之情形至明，自難逕認證人高○捷之警詢或偵查中證述較其於本院審理中之證述為可採。
矧檢察官於證人高○捷在本院103年9月4日審判程序中作證後，當庭陳稱將再具狀表示是否聲請勘驗證人高○捷之警詢光碟等語（見本院卷第144頁反面），然其後檢察官並未提出書狀表示是否聲請勘驗，經本院於103年12月4日審判程序中，訊問就本案有無要聲請勘驗光碟時，檢察官、被告王振宇、張學謙、廖翊庭及渠等之辯護人復均答「沒有」，此有103年12月4日審判筆錄在卷可考（見本院卷第170頁反面至第171頁），是於本案中顯無證據可證證人高○捷之警詢或偵訊筆錄所載較其於本院審理中所證述之內容較為可信，自不能逕以證人高○捷之警詢或偵訊筆錄內容據為不利於被告王振宇、張學謙、廖翊庭之認定。
㈢另觀卷附被告王振宇、張學謙、廖翊庭與證人高○捷之通訊監察譯文內容（見臺北地檢署102年度偵字第22018號卷第5頁至第6頁、第58頁至第60頁反面、第92頁至第94頁），其等對話並無顯然為毒品交易之內容，亦難據此而認被告王振宇、張學謙、廖翊庭確有販賣愷他命予證人高○捷之情事。
㈣綜上所述，本案並無積極證據得認被告王振宇、張學謙、廖翊庭確有販賣愷他命予證人高○捷之犯行，揆諸前揭說明，自難僅憑公訴人所提之前述證據，即認被告王振宇、張學謙、廖翊庭確有公訴人所稱之犯行，不能證明被告王振宇、張學謙、廖翊庭犯罪，自應為被告王振宇、張學謙、廖翊庭無罪判決之諭知。
至被告張學謙於104年4月28日本院審判程序中所稱伊分別於如附表編號3所示時間在新北市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○號4所示時間、地點、如附表編號5所示時間在證人高○捷住處與證人高○捷見面，該3次見面均是與證人高○捷一起吃飯，吃完飯後便一起在吃飯地點附近之巷子抽K菸，證人高○捷此3次所抽K菸是伊請證人高○捷抽的，伊認為伊有轉讓K他命予證人高○捷，但沒有販賣乙節（見本院卷第232頁反面），因此部分與本案檢察官起訴被告張學謙販賣第三級毒品犯行（如附表編號3至編號5所示）並非同一事實，自不在本案審理範圍內，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘到庭執行職務
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃紹紘
法 官 黃傅偉
法 官 卓育璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜君
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────┐
│編號│被告 │時間 │地點 │行為方式 │代價 │
│ │ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│ 1 │王振宇 │102年7月17│王振宇住處（│販賣第三級毒│300元 │
│ │（起訴書│日晚間某時│新北市新店區│品愷他命予高│ │
│ │附表均誤│許 │永業路81巷5 │○捷 │ │
│ │載為「張│ │弄32號5樓） │ │ │
│ │振宇」，│ │樓下 │ │ │
│ │均應予更│ │ │ │ │
│ │正） │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│ 2 │王振宇 │102年7月19│王振宇住處（│販賣第三級毒│300元 │
│ │ │日凌晨2時 │新北市新店區│品愷他命予高│ │
│ │ │許 │永業路81巷5 │○捷 │ │
│ │ │ │弄32號5樓） │ │ │
│ │ │ │樓下 │ │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│ 3 │張學謙 │102年7月18│新北市新店區│販賣第三級毒│300元 │
│ │ │日凌晨0時 │中正路某處 │品愷他命予高│ │
│ │ │許 │ │○捷 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│ 4 │張學謙 │102年8月1 │新北市新店區│販賣第三級毒│300元 │
│ │ │日某時許 │中正路某釣蝦│品愷他命予高│ │
│ │ │ │場 │○捷 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│ 5 │張學謙 │102年8月2 │臺北市文山區│販賣第三級毒│300元 │
│ │ │日凌晨2時 │景華街某網咖│品愷他命予高│ │
│ │ │許 │ │○捷 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤
│ 6 │廖翊庭 │102年9月9 │臺北市文山區│販賣第三級毒│300元 │
│ │ │日晚間9時 │木新路3段某 │品愷他命予高│ │
│ │ │58分許 │撞球場 │○捷 │ │
└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┘
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