臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,侵訴,27,20150526,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度侵訴字第27號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇世賢
選任辯護人 賴淑玲律師（法律扶助律師）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第21450號），本院判決如下：

主 文

蘇世賢對於未滿十四歲之男子為性交，共參罪，各處有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、蘇世賢於民國102年5月8 日前，係未滿二十歲且有輕度智能障礙者，其與警詢代號1001A少男（89年7月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）同為址設新北市深坑區北深路之安置機構（地址及機構名稱詳卷）學員，於同年3月8日起同住一間寢室上下舖，蘇世賢知悉Ａ男係為未滿十四歲之少男，竟基於對未滿十四歲男子為性交之犯意，自同年3月8日起至同年5月8日前某三日，均利用晚間熄燈後，在上開安置機構寢室內，分別為下列行為：

（一）蘇世賢以手撫摸Ａ男生殖器，繼之以親吻、舔拭並以口含入Ａ男生殖器之口交方式為性交行為乙次。

（二）蘇世賢先以同上方式與Ａ男以口交方式為性交行為，嗣並要求Ａ男親吻其生殖器，經Ａ男舔一下蘇世賢生殖器並感覺噁心而停止。

（三）蘇世賢先以同上方式與Ａ男以口交方式為性交行為，其後嘗試以其生殖器插入Ａ男肛門，於其生殖器前端一小部分插入Ａ男肛門後，因Ａ男表示疼痛而停止。

二、案經Ａ男之母（警詢代號1001B，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）告訴暨臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

本件所引用之供述證據，被告蘇世賢及其辯護人在本院行準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第95頁反面、第97頁至第99頁），本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是亦具有證據能力。

至於其餘未經本判決引為認定被告犯罪事實之其他證據資料，雖併有被告對其證據能力有所爭執者，則不析論其證據能力之有無。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）如事實欄一所示之事實，業經被告在偵查（見北檢102 年度偵字第21450 號卷第14頁、第15頁）、本院行準備程序（見本院卷第35頁及反面、第96頁及反面）與審理時（見本院卷第163頁、第165頁反面至第166 頁），坦認不諱，且被害人Ａ男在本院審理時，亦對如事實欄一所示之事實皆指訴歷歷（見本院卷第143頁至第147頁、第149 頁反面、第152 頁反面）。

至被害人Ａ男在本院審理時雖證稱：被告之生殖器並未進入其肛門等語，然由被害人Ａ男一再證述被告有以生殖器抵觸其肛門，且因其感到疼痛，被告才停止等內容，又被告在偵查及在本院行準備程序時亦一再供稱：被害人Ａ男表示會痛，所以沒有再插進去等語（見北檢102年度偵字第21450號卷第15頁，本院卷第35頁反面），足見被告之生殖器前端部位應已進入被害人Ａ男肛門，被害人Ａ男方會有疼痛之感覺，是被害人Ａ男上開證述，尚難為被告有利之認定。

此外，並有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心103年7月15日北市家防性字第00000000000 號函附被害人Ａ男心理諮商過程及身心症狀整體報告（見本院卷第43頁至第45頁）、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表（見新檢不公開102年度偵字第21056號卷第3 頁及反面）附卷可佐，堪信被告之自白可以採信。

（二）綜上，本件事證已臻明確，被告如事實欄一所示之三次犯行均堪以認定，悉應依法論處。

三、論罪科刑：

（一）按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第十條第五項第一款定有明文。

本件被告自102年3月8日起至同年5 月8日前某三日，均以其性器官進入被害人Ａ男口腔，又第三次有以其生殖器前端一部分進入被害人Ａ男肛門之行為，揆諸上開規定，核屬性交行為無疑。

（二）次按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照）。

查男性生殖器係足以引發性慾之身體性徵，是被告如事實欄一（一）至（三）所示，以手撫摸被害人Ａ男生殖器及如事實欄一（二）所示，要求被害人Ａ男舔舐被告生殖器之行為，客觀上均足以引起一般人之性慾，悉屬猥褻行為無疑。

（三）復按刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，立法意旨係以未滿十四歲之男女對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該名男女同意，亦不得對之為性交行為，以保護少年男女心智之正常發育。

查被害人Ａ男為89年7 月生，有真實姓名對照表（見北檢不公開102年度偵字第21450號卷第8 頁）附卷可憑，是被告於如事實欄一所示時間，與被害人Ａ男為如事實欄一所示行為時，被害人Ａ男係未滿十四歲之男子，堪以認定。

而被告在本院審理時，對其與被害人Ａ男住在同一安置機構寢室內，認為被害人Ａ男整體情況比其小，因認被害人Ａ男為要升國小六年級學生乙節（見本院卷第166 頁），已供述明確；

又於103年1月21日偵查中供稱：被害人Ａ男現在好像是十四歲等語（見北檢102年度偵字第21450號卷第15頁），堪信被告於行為時，知悉被害人Ａ男為未滿十四歲之男子。

是以，被害人Ａ男縱在過程中，沒有推開被告，也未對被告有何表示（見本院卷第145 頁及反面），仍無從解免被告依法應負之刑事責任。

（四）是核被告如事實欄一（一）至（三）三次對被害人Ａ男之所為，均係犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男子為性交罪。

被告與被害人Ａ男為如事實欄一（一）至（三）所示性交行為過程中，以手撫摸被害人Ａ男生殖器及如事實欄一（二）所示行為時，要求被害人Ａ男舔舐被告生殖器之猥褻行為，均為性交行為中之階段行為，俱應為性交行為所吸收，不另論罪。

（五）被告如如事實欄一（一）至（三）所犯三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（六）第按「刑法第二百二十二條第一項規定『犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑…』，考本條立法意旨，固係以其所列各款狀況，較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂，然其第三款『對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人』之加重條件，既將被害人之精神、身體及心智狀態列為犯罪成立之客觀構成要件，此參酌本院六十二年七月二十四日、六十二年度第一次刑事庭會議決議三：『刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，不以行為人明知被害人未滿十四歲為必要，其有姦淫未滿十四歲女子之不確定故意者，亦應成立本罪。』

之同一趣旨，行為人對其犯罪客體之精神、身體及心智狀態，主觀上自應有所認識或預見，始與第十二條規定以處罰故意犯為原則之法理一致，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人為強制性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當。

又第二百二十五條第一項之乘機性交罪，行為人主觀上必須具備乘機性交之故意，亦即行為人對於被害人處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之客觀事實有所認識或預見，進而決意乘機對之性交，始能成立，是以行為人固非必須明知被害人為精神、身體障礙或心智缺陷之人，至少亦應具對該等之人乘機性交之不確定故意，始與該罪之構成要件相當（最高法院95年度台上字第6667號、102 年度台上字第5180號判決要旨參照）。

查被害人Ａ男患有中度自閉症，固有身心障礙證明影本（見本院卷第13頁）附卷可參。

惟被害人Ａ男在本院審理時，對被告行為時，並未推開被告，且過程中未向被告為任何表示，復曾對社工表示遭被告撫摸、親吻生殖器時，感覺有一點點開心、舒服等情（見本院卷第145頁及反面、第150頁反面）均證述綦詳，是被害人Ａ男在被告為如事實欄一所示行為時，已難認為被告有違反被害人Ａ男意願或被害人Ａ男有抗拒之行為。

又依被害人Ａ男在本院審理時，對其未向被告表達領有中度自閉症身心障礙手冊乙情（見本院卷第147 頁），亦證述在案，且由被告之魏氏智力測驗結果，全量表智商僅57（見本院卷第57-8頁、第82頁反面），而被害人Ａ男則有71，有卷附102年7月29日性侵害犯罪事件通報表（見板檢不公開102年度偵字第21056號卷第2 頁）及臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案報告表（見新檢不公開102 年度字第21056號卷第3頁反面）可稽，足見被告之智能狀況遠不如被害人Ａ男；

復細閱全案卷證，無論就被告之主觀認知、客觀作為，或應對方式、身心發育情形暨相關之氛圍情境等情狀綜合判斷，均未見有證據足認被告對被害人Ａ男為如事實欄一所示性交行為時，明知或可得而知被害人Ａ男係有精神障礙或其他心智缺陷狀態之情狀，揆諸上開說明，被告所為，即難認有刑法第二百二十二條第一項第三款或第二百二十五條第一項規定之適用。

（七）再按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第十九條第二項定有明文。

依卷附臺北市立聯合醫院103年12月10日北市醫松字第00000000000號函附被告之「精神鑑定報告書」所載（見本院卷第81頁至第83頁），被告於魏氏成人智力測驗第三版（WAlS-Ⅲ）整體智商為57，語文智商62，作業智商54，整體智能表現屬輕度智能障礙。

語文智商為輕度障礙程度，作業智商為輕度障礙下緣程度，兩者問差異未達顯著，因此總智商對整體智力的代表性合宜。

指數分數中，語文理解落於臨界範圍下緣，於內部表現相對較佳，工作記憶，知覺組織為輕度障礙，而處理速度則為輕度障礙下緣程度，於內部表現相對最弱。

就細部能力來看，蘇員可理解簡單的測驗指令，一般常識表現為其自身相對優勢能力，但仍低於同年齡者之平均表現。

內部能力中，注意重要細節能力表現相對不錯，但也低於同齡者之平均程度。

綜合以上所述，被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查等結果，本次鑑定認為被告為其係一「輕度智能障礙」之個案。

而被告於本案發生時，其辨識其行為違法之能力（即涉案行為性質與違法性之辨別能力）與依其辨識而行為之能力（即依其辨別判斷而控制其情緒或行動之能力），確有較平常人顯著減低之情形。

就臨床診斷而言，智能障礙，係一源自幼童時期，智力功能與適應能力之心智缺損，而呈現於概念認識、社會以及實際操作領域上。

而智能障礙，雖於精神疾病同為身心障礙之類別，但智能障礙為一持續性、無間斷、持續影響知覺理會以及判斷作用之心智缺陷，而非須醫療照護之疾病，即無須精神科治療。

雖非疾病，然智能障礙可由特殊教育以及相關輔導訓練增進其社會適應功能，強化自我生活照顧自理能力。

輕度智能障礙者，其心智年齡約略接近於九至十二歲之孩童，其對於違法性辨識能力，顯著低於平常人之平均程度。

簡言言之，依鑑定所見，被告於涉案行為當時，對於其行為之性質與違法性之辨別能力，以及依前述認知而辨別判斷而控制其情緒、行動之能力，確有較平常人顯著減低之情形等語。

又稽之臺北市立聯合醫院103年8月7日市醫松字第00000000000號函附被告之病歷資料及所附「心理衡鑑照會及報告單」（見本院卷第57-1頁至第57-8頁），被告之認知功能：目前整體智力表現落於輕度障礙範圍（WAIS-Ⅲ：FIQ=57，VIQ=62，PIQ=54），指數分數中，語文理解（7l）為臨界程度（下緣），工作記憶（60）和知覺組織（62）均為輕度障礙，處理速度相對表現較弱、屬中度障礙之下緣。

內部能力中，一般常識表現中下、為其相對優勢能力。」

，再參之臺北市政府社會局103年5 月16日北市社工字第00000000000號函附該局103年5月15日輔導被告紀錄略以：（五）⒉據心理師評估，且因被告認知能力有限，心智年齡相當於小學程度。

四、（二）被告雖已屆滿十八歲，但為智能障礙者，對於當時發生性侵他人事件僅知Ａ男就學與年齡而未能瞭解該行為是違法狀況等語（見本院卷第15頁至第17頁），與被告之身心障礙手冊正、反面影本（見本院卷第8頁至第8-1頁），堪認被告已因輕度智能障礙之情狀，致影響其為意思表示、受意思表示和辨識其意思表示效果之能力；

又依被告在本院行準備程序時，自承如未經他人同意，不能撫摸他人生殖器等語明確（見本院卷第35頁反面至第36頁），是綜合上情，應認被告尚未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之程度，但應有顯著減低之情，故就被告如事實欄一所示三次行為，悉應依刑法第十九條第二項規定，依法減輕其刑。

（八）復按刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，此有最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。

準此，茲念及被告行為時年僅十八歲，且為輕度智能障礙者，又其於101年6月至同年10月27日間，在安置機構內，遭到學員多次性侵害（見本院卷第66頁），其後又接續發生本案，致心理師無法判定被告與被害人Ａ男發生不恰當行為之原因（見本院卷第17頁），佐以證人即社工巫佩珊在偵查中證稱：被告這年紀對性都會好奇與覺得好玩，才會這麼做等語（見北檢102年度偵字第21450號卷第15頁），堪認被告係因年輕氣盛，且因先天有智能障礙之情，再加上甫遭性侵害之際遇，或因此造成認知之錯誤與不足，致罹本件最輕本刑三年以上有期徒刑之重罪，惟被告犯後已能坦承犯行而有悔意，且與被害人Ａ男之母已達成和解（見本院卷第156 頁及反面），是依被告本件犯罪之情狀而言，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，猶嫌過重，不免予人法重情輕之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認被告之犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

（九）爰審酌被告既知悉被害人Ａ男為未滿十四歲之男子，竟仍與之為性交行為，對被害人Ａ男之生活已產生相當影響，業經被害人Ａ男在偵查中證述明確（見北檢102 年度偵字第21450號卷第7頁），所為非是；

惟念及被告犯後均能坦承犯行之態度，且其本身亦為輕度智能障礙，又其動機係因將被害人Ａ男當成女朋友（見北檢102年度偵字第21450號卷第15頁）；

而被告家庭又屬弱勢，在被告經安置前，無法提供被告妥善教養環境，有臺北市立陽明教養院103年5月7日北市陽院社字第00000000000號函文暨102年度臺北市低收入戶卡影本可供參考（見本院卷第10頁，北檢102年度偵字第21450號卷第17頁），致被告因懵懂無知，誤罹刑章，兼衡酌被告並無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，與被告各次犯罪手段雖略有不同，但差異非鉅等一切情狀，就其所犯三罪，分別量刑如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（十）另審酌被告並無前科，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且其年紀尚輕，又有輕度智能障礙，致思慮未周，誤觸刑章，經此偵查及審判程序，當知所警惕，信無再犯之虞，又其業與被害人Ａ男之母達成和解，被害人Ａ男之母亦對法院若給予被告緩刑宣告，並無意見（見本院卷第156 頁反面）等情狀，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑二年，併依刑法第九十三條第一項第一款規定，諭知於緩刑期間併付保護管束，以勵自新。

（十一）依臺北市立聯合醫院103年12月10日北市醫松字第00000000000號函附被告之「精神鑑定報告書」（見本院卷第81頁至第83頁），因認被告對於其所涉及之行為，目前雖可具備部份違法性認識（嚇到，很害怕，以後會去找老師，找社工，找醫生等等），但由於原本之心智缺陷所致，恐難藉此粗略之違法性認識而控制自身之行為，或顧及自身違法可能後果，故認被告有監護處分之必要。

然而，目前之監護處分處所，多以精神醫療機構或醫院為主，惟智能障礙如前所述，並非可治療之疾病，無法因精神科治療而降低其危險性；

是鑑定人認為，目前被告所受之輔導與諮商或類似處遇，足以擔負監護處分降低危險性之目的，被告並不適宜於精神醫療機構或醫院接受住院式精神科治療等語（見本院卷第83頁），從而，本件被告即不予宣告監護處分，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百二十七條第一項、第十九條第二項、第五十九條、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 柯姿佐
法 官 郭思妤
法 官 李文娟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉穗筠
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。