臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,智易,66,20150520,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度智易字第66號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張昶恩（原名張嘉恩）
選任辯護人 吳純怡律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14497 號），本院判決如下：

主 文

張昶恩犯著作權法第九十一條之一第二項之散布侵害著作財產權之重製物罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、張昶恩於（原名張嘉恩）明知「絕對成交」乙書係由杜時新（筆名杜雲生）所創作並享有著作財產權之語文著作，杜時新並將該著作在臺灣地區之重製、出版、發行等權利專屬授權予創富教育顧問有限公司（下稱創富公司，專屬授權期間為民國102 年7 月1 日起至105 年6 月30日），未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自以散布之方法侵害該語文著作之著作財產權。

詎張昶恩竟基於明知係侵害著作財產權之重製物而散布之犯意，先於101 年6 月起迄101 年12月間，擅自重製「絕對成交」乙書之內容（重製內容如附表所示內容畫底線之部分，而該重製行為未經合法告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不另為不起訴處分在案），另加上其個人之評論或想法，彙集完成「最強銷售」乙書，並交由不知情之超邁文化國際有限公司（下稱超邁公司），於102年1 月間出版、發行，以每本新臺幣（下同）270 元之價格於市場上販賣散布予不特定人牟利（張昶恩自102 年1 月出版發行起迄同年6 月30日止，所涉犯違反著作權法第91條之1第2項罪嫌部分，未據合法告訴，爰不另為不受理判決之諭知，詳如理由四所述）。

嗣創富公司於102 年7 月1 日起取得上開「絕對成交」乙書之專屬授權後，經創富公司員工於102 年9 月6 日發覺張昶恩有販賣散布予不特定人牟利之行為，並於103 年1 月13日在金石堂網路書店購得「最強銷售」乙書1 本，始查悉上情。

二、案經創富公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面：㈠審理範圍：被告張昶恩及其辯護人固辯稱：本案被告縱有重製及散布「絕對成交」乙書之行為，然因告訴人富創公司專屬授權期間係自102 年7 月1 日起至105 年6 月30日，其並非上開重製行為之被害人，此部分告訴人之告訴不合法，而本案之散布行為又應為重製行為所吸收，是以本案對優位法之重製行為因未提起合法告訴，則對於已被排除而不適用之劣位法即散布行為，其告訴亦非屬合法云云。

惟查，著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自重製他人著作財產權罪，與著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪間，其2 罪之構成要件基本事實迥異，縱於同時觸犯上開2 罪時，有認意圖銷售而散布之低度行為為意圖銷售而重製之高度行為所吸收，僅論以著作權法第91條第2項之罪（最高法院92年度臺上字第1425號、臺灣高等法院96年度上訴字第5201號、智慧財產法院98年度刑智上訴字第5 號、97年度上訴字第43號判決參照），惟此僅係2 罪成立後論罪科刑之處斷結果，要難謂需著作權法第91條第2項之罪經合法告訴後，始得論處著作權法第91條之1第2項之罪，基此，本案關於著作權法第91條第2項之罪因未經合法告訴，當無吸收著作權法第91條之1第2項之罪之可能，本院自得依法審理業經告訴權人合法提起告訴之著作權法第91條之1第2項之罪甚明。

故被告上開所辯，尚屬無據，不足採信。

㈡證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

⒉本院下列所引用卷內非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

二、實體方面：訊據被告固坦承有撰寫「最強銷售」乙書，並委由超邁公司出版販售之事實，惟矢口否認有何侵害著作權之犯行，並辯稱：㈠伊所創作之「最強銷售」乙書「絕對成交」乙書為形式上截然不同之語文著作，伊創作時係參考「絕對成交」乙書無關之資料所完成，伊從未看過或購買與「絕對成交」乙書，伊並無抄襲「絕對成交」乙書之行為或犯意；

㈡「絕對成交」乙書內關於完美銷售之十大步驟等順序及部分內容，其他相關資料或文章亦有論述，屬行銷業界常講述之觀念或方法，不能僅以「最強銷售」乙書出版在後即認為被告有重製之行為云云。

經查：㈠「絕對成交」乙書係由杜時新（筆名杜雲生）於96年所創作之語文著作，杜時新並於102 年6 月20日與創富公司簽立著作財產權專屬授權契約書，約定杜時新於102 年7 月1 日至105 年6 月30日間，將「絕對成交」乙書之臺灣地區重製、出版、發行等權利專屬授權予創富公司。

又被告於101 年6月開始撰寫「最強銷售」乙書，並於101 年7 月8 日與超邁公司簽立出版協議書，約定「最強銷售」乙書完成時，由超邁公司獨家出版，俟「最強銷售」乙書於101 年12月間完成後，即由超邁公司於102 年1 月出版發行，以每本270 元之價格於市場上銷售等情，業據證人杜時新於本院審理證述之明確（本院卷第266 至268 頁參照），並為被告所不爭執，復有著作財產權專屬授權契約書、金石堂網路書店統一發票、出版協議書、超邁公司印刷證明暨銷售證明及上開二書在卷可資佐證（他字卷第4 至6 、8 頁，本院卷第247 至248、255 至257 頁參照），此部分事實，堪以認定。

㈡被告所撰寫之「最強銷售」乙書乃重製「絕對成交」乙書而成（重製內容如附表所示內容畫底線之部分），為侵害著作財產權之重製物：⒈按判斷是否侵害著作財產權，應自二層面思考之：⑴判斷所侵害者係表達，或為思想、觀念本身，前者始為著作權法所保護之標的，此為構想與表達二分法理論。

⑵侵害者是否有接觸及實質相似之抄襲行為。

抄襲侵害著作權人之權利，主要以重製權、改作權為核心（最高法院83年度臺上字第2501號、97年度臺上字第3914號判決參照）。

次按所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言（最高法院92年度臺上字第2314號判決意旨參照）。

又有無接觸不以提出實際接觸之直接證據為必要，倘二著作明顯近似，足以合理排除後者有獨立創作之可能性，或二著作存有共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者（最高法院99年度臺上字第2109號判決參照）。

故接觸者，除直接實際閱讀外，亦包含依據社會通常情況，行為人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作人之著作，且分為直接接觸與間接接觸兩者態樣。

前者，係指行為人接觸著作物。

諸如行為人參與著作物之創作過程；

行為人有取得著作物；

或行為人有閱覽著作物等情事。

後者，係指於合理之情況下，行為人具有合理機會接觸著作物，均屬間接接觸之範疇。

諸如著作物已行銷於市面或公眾得於販賣同種類之商店買得該著作，行為人得以輕易取得；

或著作物有相當程度之廣告或知名度等情事；

倘若行為人著作與著作人著作極度相似（striking similarity） 到難以想像行為人未接觸著作人著作時，則可推定行為人曾接觸著作人著作，換言之，在接觸之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，公訴人始應負較高關於「接觸可能」之證明。

⒉實質相似部分：⑴經逐字比對「最強銷售」與「絕對成交」二書內容，在如附表所示頁數之表達上，「最強銷售」乙書除僅有少許用字方面差異，或有增加更改部分標點符號，或對相同內容分斷論述等極小處變動外，可謂全部段落重製「絕對成交」之文字內容，且以頁數計算，已達「最強銷售」乙書總頁數50％以上（計算式：附表「最強銷售」乙書重製「絕對成交」乙書總頁數：124 頁，除以「最強銷售」乙書總頁數：228 頁，等於54.3％），所占比例非低，達到「量」之相似。

再者，參之上開重製之範圍，如附表所示頁數均係論述關於推銷員應具備之特質、觀念及舉出相關實例佐證，而「最強銷售」與「絕對成交」二書內之架構幾乎全然相似，而所舉實例諸如「喬吉拉德」（附表編號3 ）、「家具展場購買茶几」（附表編號4 ）、「參加某保險公司年會聽取優秀業務員講述拉保過程」（附表編號4 ）、「激發大師安東尼羅賓奮鬥過程」（附表編號6 ）、「美國廚具推銷員推銷實例」（附表編號7 ）、「顧客拒絕推銷員時，再次推銷之次數、百分比」（附表編號8 ）、「推銷潛能開發教材推銷員推銷實例」（附表編號11）、「推銷時與顧客之談話6 個初步準備」（附表編號12）、「拳王阿里比賽前如何自我準備」（附表編號12）、「全日本第一名推銷員原平一推銷實例」（附表編號13）、「全美國稱為有史以來最偉大人際關係專家哈維麥凱成功經驗」（附表編號14）、「影星情緒控管不良而跳樓之實例」（附表編號15）、「歷史上最大保額銷售人員喬瑟甘道夫推銷實例」（附表編號16）、「自身經歷事項及對話」（附表編號20、21、29）、「要求顧客轉介紹之方法」（附表編號31）等內容，「最強銷售」非但全數援用外，該等案例所列之環境、場景、出現之人物亦全數相同，甚至實例內之對話內容、所提及數據之百分比、統計數字、步驟、文中穿插「NO」、「YES 」用語等部分，均互核相符，顯達「質」之相似。

且縱使上開所舉行銷界名人之事蹟為大眾所知悉或相關百分比或數據可自其他資料查悉，然該等內容之敘述仍可有不同之表達方式，況個人著作之完成，為作者接受公共領域及先前著作之洗禮、啟發，始能產生創作火花，完成原創性之表達，著作權法始予以著作權之保護，故以個體獲取來自於「公共領域」及各「個人著作」之觀念後，因各人受到文化、成長、教育、學習等各項環境背景對個體產生之影響程度不同，各人詮釋獲取觀念後之感受或心得，自有不同，是以不同之人在閱讀相同之著作或聽聞相同實例所獲取之觀念後，理應有不同感受，即便源自相同之觀念而興起之發想契機，導致擁有相同之感受，而欲以相同語言撰寫同種文字傳達所獲取之觀念前提下，亦因各個不同個體個性在內化所讀取之資訊成為思想後，透過認知並運用語言文字之字詞、語彙、文法後，交互組合作用所產生之洗鍊度與寫作習慣，導致有表達方式呈現相異之結果出現，準此，經分析比對後，足認被告如附表所示「最強銷售」乙書之內容（如附表所示內容畫底線之部分），無論在質或量方面均與「絕對成交」乙書相似，自構成實質相似。

⒊接觸可能部分：觀諸被告所提其於101 年6 月起迄101 年12月間撰寫「最強銷售」乙書時所參考之資料，其內分別有「有一次，我去見一個8 年沒見面的朋友。

為了給我的朋友留下深刻的第一印象，我決心要用我剛學會的這個模仿技巧去模仿她。

我敲門進去後，我朋友就說，杜雲生你來啦，我說是陳小姐我來了。」

、「以《絕對成交》為例，它包含了16年來我每一天在市場上做銷售的總結，我閱讀過上千本有關銷售的書籍，我接受過幾十次不同的世界銷售冠軍的銷售訓練，花了上百萬元的學費，這些超過十幾年的時間濃縮起來，全部都在這套《絕對成交》教材裡，如果你購買並閱讀了這本書，你的一生都可能因此而改變。

一本書如果你用人民幣買的話要20元，買1000本也要2 萬塊。

你去美國上喬·吉拉德的課，再去上湯姆·霍普金斯的課，再上金克拉的課，你在全世界上完所有該上的銷售訓練以後，不要說學費，光機票錢你就要花十幾二十萬，現在只需幾百元的投資你就可以讀到我的《絕對成交》教材，難道不值得嗎？太值得了。

…那麼現在你購買和閱讀這套《絕對成交》教材，對你來說不知物超所值多少。」

、「以上分析的是絕對成交的十個步驟的框架」、「請參閱《絕對成交》教材裡怎麼解答讓人當下決定的那個方法」、「當你學會了我這本《絕對成交》，你會很容易就把自己變成賺錢機器」等內容，此有被告所製作之對照表在卷足憑（本院卷第100 、105 至106 頁、第113 頁背面、第120 頁、第123 頁），足見被告參考上開資料時，由該等資料中所記載之「杜雲生」、「絕對成交」等內容，應知悉該等文章均係取自於杜雲生所創作之「絕對成交」乙書，衡情，被告自承其與杜雲生有許多學習老師是相同等語，業據被告於警詢及本院訊問時供陳在卷（發查卷第13頁，本院卷第61頁背面參照），是其既知悉杜時新同為研習、推廣行銷課程之人，其對於所參考之上開資料中數次出現「杜雲生」之名，並一再強調「絕對成交」乙書能提升銷售能力等內容理應知之甚詳，而依現今資訊之發達便利性以觀，其稍加搜尋即可確認該等資料之來源及出處，是被告辯稱不知悉「絕對成交」乙書為杜時新所創作等節，已與常情不符。

再者，觀之被告所辯其所參考之相關網路文章，文章內數次出現之「杜雲生」、「絕對成交」等內容，均經被告剔除而未收錄或出現在「最強銷售」乙書內，益徵被告於閱覽上開資料時，即已知悉該等資料實係源自於「絕對成交」乙書，遂將該部分排除未予收錄至其著作內，抑且，「最強銷售」與「絕對成交」二書內容，如附表所示頁數之內容上之相似程度甚高，實難想像被告並未接觸杜時新上開著作，自堪認被告已有合理機會接觸上開著作甚明。

⒋綜上所述，被告曾接觸「絕對成交」乙書，且所撰寫之「最強銷售」乙書與「絕對成交」乙書實質近似，應認「最強銷售」乙書為侵害著作財產權之重製物。

而被告既係重製「絕對成交」乙書而完成「最強銷售」乙書，復委由不知情之超邁公司以出版之方式發行，其行為自該當明知為侵害著作財產權之重製物而散布，至為灼然。

㈢至被告雖以前詞置辯，惟查：⒈被告辯稱：其所創作之「最強銷售」乙書與「絕對成交」乙書為形式上截然不同之語文著作，其並無抄襲之情云云，然被告有違法重製「絕對成交」乙書之情，業如前述，其上開所辯，為犯後諉責之詞，不足採信。

⒉被告另辯稱：「絕對成交」乙書內關於完美銷售之十大步驟等順序及部分內容，已為其他相關資料或文章所論述，屬行銷業界常講述之觀念或方法云云，惟個人之成長背景、教育學習歷程皆有不同，因之汲取他人知識經驗轉化成自己語言、行為，予以重新詮釋、表達之內容與方式亦均有異，是以「最強銷售」乙書與「絕對成交」乙書經比對確有如附表所示實質相似之事實，被告已非僅為「觀念」之引用，而係對「絕對成交」乙書之表達重製。

是被告此部分所辯，顯係犯後飾卸之詞，要難採信。

三、論罪科刑之法律適用：㈠按依著作權法法條文義觀之，第91條之1第1項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；

第2項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於立法本旨、法條文義及系統解釋，第91條之1第1項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；

同條第2項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」（最高法院98年度臺上字第5238號判決參照）。

核被告所為，係犯著作權法第91條之1第2項之明知為侵害著作財產權之重製物而散布罪。

被告意圖散布而持有、公開陳列侵害著作財產權重製物之低度行為，為散布之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨原認被告係犯著作權法第91條之1第1項之罪，嗣經公訴檢察官當庭更正為著作權法第91條之1第2項（本院卷第205 頁參照），是本院自無庸變更此部分起訴法條，併予敘明。

另被告利用不知情之超邁公司為散布非法重製物之行為，乃間接正犯。

㈡爰審酌被告擔任教育訓練之講師，竟不思己力完成著作，反剽竊他人智慧結晶予以散布，漠視他人著作權利，所為非是，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、現職、生活之經濟能力狀況、犯後否認犯行之態度及迄未賠償告訴人所受之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告另基於明知係侵害著作財產權之重製物而散布之犯意，於102 年1 月間迄同年6 月30日間，散布非法重製之「最強銷售」乙書，因認被告亦涉犯著作權法91條之1第2項之罪嫌等語。

惟按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；

其約定不明之部分，推定為未授權。」

「非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」

「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。

著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」

著作權法第37條第1 、3 、4 項分別定有明文。

足見著作財產權人之授權他人利用著作，不論專屬授權或非專屬授權，均得為授權利用地域、時間、內容、利用方法或其他事項之約定。

但非專屬授權之被授權人，僅得於授權範圍內取得使用著作之權利，非經著作財產權人之同意，並不得將其被授與之權利再授權第三人利用，而與原著作財產權人之地位，尚屬有間。

至專屬授權之被授權人，則因契約於授權範圍內取得獨占利用著作之權限，授權人於同一授權範圍之內容，不得更授權第三人，自己亦不得行使權利；

如專屬授權之被授權人使用著作財產權之權利受侵害，與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，被授權人應為直接被害人，自得依著作財產權人之地位，提出告訴或自訴（最高法院101 年度臺上字618 號判決參照）。

經查，本案杜時新係於102 年6 月20日與創富公司簽立著作財產權專屬授權契約書，約定於102 年7 月1 日至105 年6 月30日間，將「絕對成交」乙書之臺灣地區重製、出版、發行等權利專屬授權予告訴人，業如前述，是告訴人取得該著作財產權之專屬授權期間應以上開期間為限，從而，告訴人對於102 年1 月間迄同年6 月30日間被告所為散布非法重製物之行為，既未經杜時新專屬授權，起訴書所載此部分犯罪事實，自屬未經合法告訴，應為不受理之諭知，惟此部分犯行與前開論罪科刑部分有實質上一罪關係，是此部分爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條之1第2項，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林俊廷到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
刑事第九庭 法 官 溫祖明
附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處 6 月以上 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2 百萬元以下罰金。
但違反第87條第 4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

附表：