臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,訴,347,20151217,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第347號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何祖豪
選任辯護人 陳炎琪律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7332號、第7333號），本院判決如下：

主 文

何祖豪轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，均沒收如附表編號一、二所示。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收，未扣案之轉讓毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、何祖豪知悉愷他命（Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法轉讓，仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意（無證據證明其有轉售牟利之意），在其與已成年之胞姊何瑀潔同住之新北市○○區○○路000 巷00弄0 號5 樓住處，分別為下列犯行：㈠於民國102 年10月7 日上午8 時22分許，由何瑀潔以所持用之手機門號0000000000號撥打何祖豪所持用之手機門號0000000000號聯繫，再由何祖豪於同日上午9 時2 分許，在其上開住處房間內，以新臺幣（下同）2 千元之代價，將愷他命2 至3 公克轉讓予何瑀潔供其施用。

㈡於102 年10月28日凌晨0 時23分許，由何瑀潔以所持用之上開門號去電何祖豪所持用之上開門號，再由何祖豪於下班後之同日上午9 時許，在其上開住處，以2 千元之代價，將愷他命2 至3 公克轉讓予何瑀潔供其施用。

嗣經警佈線監聽，並於102 年11月20日下午6 時許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至何祖豪上開住處搜索，當場扣得其所有供本案聯繫所用如附表編號一所示之手機，並經何瑀潔同意搜索後，自何瑀潔房間窗戶外扣得其所有之愷他命1 瓶（與本案無關），而循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人何瑀潔警詢時之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定。

而所謂「較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況等各項客觀因素觀之，就一般人之通常經驗，在類此環境、情況下所為之陳述，虛偽可能性偏低，具有較可信為真實之特別情況者，並其主要待證事實之存否，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證理由，而以之為傳聞法則之例外承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。

㈡經查，證人何瑀潔就被告何祖豪有無於上開時、地轉讓愷他命予其之親身經歷事項，於警詢時及本院審理中之證述內容全然悖反。

被告固稱：我姊姊何瑀潔有服用安眠藥之習慣，作警詢筆錄當時她可能藥效還沒退，昏昏沉沉（見本院卷一第34頁），並提出證人之馬偕紀念醫院乙種診斷證明書（見本院卷一第35頁），主張證人患有精神疾病，需服用安眠鎮定劑等藥物，陳述能力可能因藥物受有影響云云，證人於本院審理時則稱警詢時神智並不清醒，不知道筆錄為何如此記載云云（見本院卷二第93頁反面），然經本院勘驗證人於102 年11月21日警詢時之錄影光碟，確認警詢過程中證人雖顯疲憊，聲音微小，惟可明白員警詢問之問題，並向員警表示目前精神狀態可以製作筆錄，應詢過程應答尚稱清楚且有邏輯，針對員警詢問之年籍資料、個人持用之手機門號及於102 年11月20日經警執行搜索當時在場之人士等問題均流暢回答，無絲毫錯誤，精神狀態應屬正常，未有被告及證人所指昏昏沉沉、明顯意識不清導致影響其陳述內容之情狀，有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第63頁反面至74頁反面）；

復參證人於同次警詢中，就指訴被告交付愷他命部分，員警係配合提示多通通訊監察譯文資料予證人逐一辨認，證人亦逐通表示意見，依其陳述，其中有支付一定金額後由被告交付愷他命，亦有因故未完成愷他命交易，證人均能明確區分何次完成交易、何次未完成交易，益見證人於警詢時所為之陳述確係出於其個人自由意志、於意識清晰狀況下所為，亦未見員警有何不正干擾或誘導之情。

而證人與被告為親姊弟，自幼便同住一處，因年紀相差8 歲，證人一直對被告疼愛有加，2 人關係一直很好等節，業據證人於本院審理時證述明確（見本院卷二第92、93頁），可見於案發前被告與證人間並無嫌怨，是證人於警詢虛偽陳述之可能性不高，且證人於警詢陳述時，因被告並未在場，乃其獨自面對司法警察而為陳述，程度上較少受到來自被告壓力之影響或知悉陳述將可能使被告受刑事追訴之權衡利害得失，其陳述自較趨於真實，又證人於102 年11月20日與被告一同甫經警搜索查獲後之翌（21）日，旋即為上開警詢之陳述，與事實欄所示被告犯罪之時間相近，記憶自較為鮮明，再參以上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均詳實記載完整，且係詢問員警將相關通訊監察譯文逐筆提供與證人閱覽後，始以開放式問句請其說明通話意涵，亦徵證人於警詢證述顯係出於其真意下所為。

且證人於偵查中，並向檢察官再三表示其於警詢中都有確實回答、不會誣陷被告等語，有本院勘驗其偵訊光碟之勘驗筆錄可憑（見本院卷二第23、25頁反面）。

則證人於本院審理時翻異前詞，顯係不願陳述不利於其胞弟即被告之事實，而由證人於本院審理中證稱：被告後來有拿市刑大的筆錄給我看，我當時看了很懊惱等語（見本院卷二第93頁反面），足見其於本院審理時所為之證述，顯已受外界之影響，憑信性自然較於警詢時之陳述為低。

是本院審酌上情，認證人就犯罪事實有關之警詢時陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其陳述內容係為證明被告本案犯罪事實存否所不可欠缺，依據前揭法律明文，自得作為證據。

二、證人何瑀潔於偵查時之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又檢察官有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均需具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

經查，觀之證人何瑀潔102 年11月21日偵查筆錄之製作過程，乃經檢察官確認證人與被告之親屬關係，檢察官復告以偽證罪責而經具結擔保其所述實在，此有本院勘驗筆錄可證（見本院卷二第21至25頁反面），又證人於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、利誘等外力干擾情形，或有任何影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等情事，被告及辯護人固主張證人可能亦有如警詢時因服用之安眠藥藥效尚未消退而有神智不甚清楚之情形云云，然查，偵訊過程中，證人之意識清晰、應答清楚，精神狀態正常，同有上開勘驗筆錄可佐，是難認證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有何被告及辯護人所指之情。

而被告及辯護人始終未釋明證人於偵查中之證述有何其他顯不可信之情況，且證人業經本院以證人身分傳訊，並予被告及辯護人詰問機會，被告之詰問權已獲得確保，是揆諸上開說明，自得作為證據。

三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，應具證據能力。

貳、認定事實：

一、訊據被告矢口否認犯罪，辯稱：我沒有販售愷他命給我姊姊何瑀潔，也沒有交付愷他命，監聽譯文提到金額部分，是我姊姊何瑀潔先前偽造文書的案件遭判刑，因有期徒刑易科罰金需要現金而向我借款，我再向張德芳調度現金，並不是指毒品交易，且何瑀潔就起訴書所載犯罪事實之陳述，前後不一致，無從據此作為證據云云。

經查：㈠102 年11月20日下午6 時許，經員警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至被告與證人何瑀潔同住之上開住處搜索，當場扣得如附表編號一所示之手機，經證人同意搜索後，並自其房間窗戶外扣得其所有之愷他命1 瓶等節，有該院搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據等件存卷可考（見新北地檢102 偵31227 卷第5 至9 頁），並有如附表編號一所示之手機扣案為憑，是此部分事實，首堪認定。

又被告所使用上開門號，經同院以102 年度聲監字第1478號（見同偵卷第26頁通訊監察書）准予實施通訊監察後，復有該手機門號與證人使用之上開手機門號通訊監察譯文1 份在卷足憑（見同偵卷第25頁），被告及證人均坦認譯文摘錄對話無訛。

㈡被告確有於事實欄所示時、地，於證人何瑀潔分別交付2 千元後，各交付重量約2 至3 公克之愷他命予證人等情，業據證人於警詢時及偵查中證述明確（見新北地檢102 偵31227卷第20至23頁、44至46頁）。

其於警詢時稱：我平日施用的愷他命，是弟弟何祖豪給我的，大概從今年夏天開始，跟何祖豪以2 千元至4 千元不等之價格換取數量2 至3 公克之愷他命等語，經閱覽由警逐筆提示相關通訊監察譯文後並陳明：102 年10月7 日上午8 時22分56秒及同日上午9 時2 分這2 則通話內容，是指愷他命，「你有」是指被告有愷他命，「10萬」是指愷他命10克，「利息」則是指價錢，當天上午9 時，被告下班了在家裡，9 時2 分講完電話後，被告給我差不多2 、3 公克的愷他命，我給他2 千元；

102 年10月28日凌晨這則通話內容，應該是因為被告在外面不在家裡，我先用手機傳LINE問被告有沒有愷他命，LINE沒有留著，我都會刪掉，被告下班之後也就是28日上午大約9 時許，被告在家裡給我不到5 公克的愷他命，我給他2 千元，有一手交錢一手交貨等語（見本院卷二第68頁反面至70頁、72至73頁勘驗筆錄）。

於偵查中具結證稱：102 年10月7 日這次，我確認我能講的就是我有跟被告拿，我給被告2 千元，然後拿到2 、3 公克的愷他命，是在家裡面拿的，時間差不多9 點多，被告親手交給我的；

102 年10月28日當天，是我先打電話給被告問他有沒有愷他命，被告說他有問到，也是在家中拿的，拿到的時間一定是被告下班以後，是10月28日早上8 點多之後，我只有拿到2 、3 公克而已，我有拿2 千元給被告等語（見本院卷二第23至25頁反面勘驗筆錄）。

㈢被告持用手機門號0000000000號與證人持用手機門號0000000000號，於102 年10月7 日上午8 時22分56秒、同日上午9時2 分12秒、同年月28日凌晨0 時23分51秒之通話之通訊監察內容如下（見新北地檢102 偵31227 卷第25頁）：⒈102 年10 月7 日上午8 時22分56秒通話何祖豪：幹嘛？何瑀潔：我知道你有，我知道你有，幫我帶回來。

何祖豪：自己處理。

何瑀潔：如果我現在處理得到，我不會，也不會想要打電話 給你。

何祖豪：處理不到就不要用啊，關我什麼事？你自己想想看 講過什麼話再來跟我講這個。

何瑀潔：要這樣就對了？何祖豪：你自己講的啊。

何瑀潔：你要這樣就對了，堅持要繼續這樣就對了。

何祖豪：你自己講的欸，還怪我哩。

何瑀潔：我要借10萬啦，要不要帶回來隨便你。

⒉102 年10 月7 日上午9 時2分12秒通話何祖豪：幹嘛？何瑀潔：有沒有？何祖豪：現在過來求我，我幫你拿，我他媽的我不就是孫子 。

何瑀潔：你要我求你。

何祖豪：自己要搞成這樣，現在叫我來幫你，有沒有搞錯。

何瑀潔：不講。

何祖豪：你也知道喔，你這個話你也講的出來，你不覺得太 噁心嗎？要，自己進來我房間，拿4500過來。

何瑀潔：阿，你說什麼？何祖豪：要，立即過來我房間，利息4500。

⒊102年10月28日凌晨0 時23分51秒通話何祖豪：喂。

何瑀潔：喂。

何祖豪：幹嘛？何瑀潔：傳LINE你沒看到喔？何祖豪：沒有，我在忙阿，幹嘛？何瑀潔：錢拿了，那人哩？何祖豪：他等一下要過來阿。

何瑀潔：喔。

何祖豪：他等一下會來我這邊啦，辦公室。

何瑀潔：沒事。

何祖豪：掰掰。

㈣互核證人於警詢、偵查中就其有於事實欄所示時、地，分別交付被告2 千元後，由被告親自各交付2 至3 公克之愷他命等節之證述均前後一致。

於偵查時之證述，雖偶有語義較為模糊，或為記憶不清楚之陳述，但於檢察官確認被告2 次交付愷他命與證人之地點、時間、代價金額及毒品數量等重要事項，大致均為相同，並無明顯齟齬或矛盾之處，當足顯示證人之證述並無被告所辯瑕疵可指。

而證人於警詢時之陳述內容，係本於其自由意志所為，並無遭受強暴、脅迫或利誘；

於偵查中之陳述，亦係出於自由意識等節，業據證人於偵查中時結證屬實，其接受警詢及檢察官訊問時意識未有被告所指昏昏沉沉乙情，並經本院勘驗警詢及偵查光碟確認無訛（詳前壹之所述）。

則衡以前述證人與被告為親姊弟，情誼甚篤，2 人間復無仇怨，此並經證人於偵查時證述明確（見新北地檢102 偵31227 卷第46頁、本院卷二第25頁），證人復於本院審理中言明其與被告關係一直很好，年紀相差8 歲，其一直很疼被告等語甚詳（見本院卷二第93頁），被告對此亦不否認，苟非證人確有於上開時、地各以2 千元之價格自被告處取得各重約2 、3 公克之愷他命情事，其當無可能在警檢提示相關通訊監察譯文，認被告涉犯最輕法定本刑為5 年以上有期徒刑之販賣第三級毒品愷他命之重罪嫌疑，而請身為該等通訊監察譯文通話一方之證人說明該等用語隱諱之通訊監察對話內容時，故意虛捏與己相處融洽關係親密之胞弟即被告有以2 千元為代價交付2 至3 公克愷他命與其之不實情節，而故入其胞弟於罪。

再者，證人於警詢、偵查所指各節，核與上揭通聯譯文所示語意相符，足以釐清譯文對話所指真意為何，從而，足證證人上開於警詢時、偵查中之證詞，應非虛言，且已有足夠之補強。

㈤證人於本院審理時雖翻異前詞，證稱：102 年10月間我沒有向被告拿過任何毒品，我之前因為有困難，請我弟弟即被告去借錢，我那時候借了好幾10萬元，是因為偽造文書的案件，需要易科罰金，是30萬元；

102 年10月7 日我有叫被告幫我借錢，借5 萬元，利息是一個月4 千5 百元，當時因為警察把我關在市刑大，關了一天，我有憂鬱症，所以我必須吃藥睡覺，我有把藥帶去市刑大，我睡覺睡到一半，凌晨6 點多，警察把我叫醒問我筆錄，警察問我睡醒了沒有，我說還沒有清醒，我的證詞真的不能算數，我當時講錯話，不是那個意思，今天講的才對，且在市刑大，警察誘導我說我家搜出來的愷他命是不是我弟賣給我的，我說沒有，是客人給我的，我也不知道筆錄會這樣記載，在我沒有清醒的時候問我的話，我根本不知道我在說什麼，如果我不清醒，我會東搖西晃，講話會結巴；

至於在偵訊部分，我有沒有像筆錄所載那樣向檢察官講，我已經沒有印象，檢察官問我市刑大作的筆錄是否正確，我說正確，但是檢察官並沒有特別提到有關我說向被告買愷他命的部分，我真的沒有向被告拿愷他命云云（見本院卷二第92至93、95頁）。

㈥惟證人於警詢、偵訊時之陳述內容，均是本於其自由意志下所為，證人於製作該等筆錄時，並無其所稱神智不清等情，亦未遭到強暴、脅迫、利誘或任何不法方式之訊問對待，且員警及檢察官在製作警詢、偵查筆錄時，亦均係待其回答完畢後始將其陳述記載在筆錄內等情，業詳述如前。

再細究證人所指製作筆錄時尚未清醒、遭警誘導等節，查證人於員警詢問精神狀態如何時，雖回答不佳，惟於員警詢問可否製作筆錄時，點頭並稱可以，且於員警再次確認是否可以製作筆錄時，再次點頭回答可以，此有上開本院勘驗筆錄可憑（見本院卷二第65頁），並無證人所指其向員警表示尚未清醒或有何因此不願接受詢問之情；

再查證人就員警詢問遭查獲之愷他命來源為何，稱係之前在酒店上班時客人給的，而就員警詢問平常施用之愷他命來源為何，則主動回答係弟弟即被告提供，明確區分2 者來源（見本院卷二第68頁），且經本院勘驗全程警詢錄影光碟，亦未見員警有何指示證人應指明被告即係提供證人毒品之人之舉；

復觀之證人與警、偵應詢（訊）之肢體動作暨口語表達狀況，亦無證人所指其意識不清醒時會出現之東搖西晃、說話結巴等徵兆，證人兩度應答內容均為清楚，是證人於本院審理中稱其於警詢、偵查時之陳述並非出於自由意志、並非事實云云，顯屬可議。

而稽之證人警詢時之問答過程，詢問員警均是將相關通訊監察譯文逐筆提供予證人閱覽後，才以開放式問句請其說明所提示各則通話譯文意思，而證人於閱覽員警逐筆提示詢問總計約7則長短不一，甚至對話內容簡短之譯文內容時，亦均能清楚說明各則譯文通話當下其與被告有無成立毒品交易之實際原因及狀況，且於員警所提示之7 則通訊監察譯文中，證人僅有證述如上開㈢所示之通訊監察內容係其與被告交易愷他命之對話，同時陳述該次交易愷他命之數量及交付之價額，其餘通訊監察譯文內容則證述或係因僅存有SAMPLE即樣本故未完成交易，或係因家中尚有愷他命無須交易，或係談論愷他命品質不佳，而證實均非其與被告交易愷他命之對話（見本院卷二第72至73頁）。

嗣證人於該次警詢結束後之同日下午接受檢察官訊問時，亦明確證稱員警有提示監聽譯文供其閱覽，並無對其以強暴、脅迫或利誘，且其在警詢所述均為實在，簽名前亦有先閱覽，其與被告間並無任何恩怨，感情還不錯等情無訛，復於檢察官依其警詢時表示交付被告2 千元後由被告給予其2 、3 公克之愷他命等交易狀況加以訊問時，證人主動向檢察官表示其在警詢中都有確實回答，復表示能靠印象中確實回答，並再次強調都有確實回答（見本院卷二第22、23、25頁），甚且於檢察官詢問其是否會誣陷被告時，向檢察官表示「我不會誣陷他阿，我為什麼要誣陷他」，嗣並稱至地檢署製作筆錄有一點緊張，但不會影響到其陳述的正確性等語（見本院卷二第25頁），綜合各情，足徵證人於警詢、偵查中之陳述均是本於其記憶，經過思考而為，無任何避重就輕或因急迫而隨意回答之情形，且於距離服用藥物時間更長、藥效更為消退之偵查時，亦未就其於警詢所陳被告所涉犯罪事實欲為更正或翻異其詞，益見無胡亂誣指、刻意陷害被告之可能與跡象。

是證人於本院審理時證述：我於警詢時或偵查中說自己清醒，其實我並不清醒，只想說趕快製作筆錄趕快走人，想要快點回家，才會在警詢、偵查中作出不利於被告之陳述云云，顯然無據，自無足採。

㈦此外，證人固稱其於上開通話譯文所指「要借10萬元」係因其偽造文書之案件經判決確定，委請被告代為籌集有期徒刑易科罰金所需金額，之所以會誤陳為愷他命之交易，係因其2 年前在酒店上班，酒店有供應客人搖頭丸、神仙水、愷他命等第二、三級毒品，因需幫客人製作K 煙，所以也會吸食愷他命，5 萬、10萬為愷他命在酒店之代號，可能係因當時意識不清，才誤將兩件事加以連結云云（見本院卷二第92、94頁），觀以證人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，確於案發期間前後幾個月間有偽造文書等案件遭判處有期徒刑得易科罰金之執行紀錄（見本院卷一第22至23頁），惟查證人於本院審理中所證利息（借5 萬元，利息1 個月4 千5 百元），與其前揭通話中所指（借10萬元、利息4 千5 百元）已有不符，是否確如證人於本院審理中所陳，已有可疑，姑不論此部分相悖之處，衡諸一般經驗法則，若被告與證人間如證人所稱未曾有毒品交易之行為，證人何有於意識清楚之情況下，誤指與己共住一處、相處密切之胞弟係提供愷他命予己之人之可能？甚而其與被告之上開通話內容，若均指核屬常見且不致令2 人受刑事追訴之金錢借貸，證人實可於警、偵訊時均直言無隱，何須就與字面文義相符之借貸金額、利息，以更為繁雜且極可能令己胞弟承受刑事訴追之毒品交易向員警、檢察官解釋譯文？綜據上情，證人於本院此部分所述，顯有悖常情，堪認其於本院審理時證述被告並未與其有毒品交易行為云云，均係迴護被告之詞，不足採信。

再施用第三級毒品愷他命，並非毒品危害防制條例規範之不法行為，無從適用同條例第17條第1項供出毒品來源以減輕其刑之規定，被告之辯護人辯稱證人可能係為求己之減刑而有誣陷被告之動機，亦難以憑信，而正因證人與被告乃親姊弟，關係甚密，適足顯示證人絕無憑空捏造事實，用以誣指被告以求減刑之可能。

㈧綜合前揭諸情交互以觀，堪認證人於本院審理時上開翻異前詞之證述，非但與客觀事證相違，亦與常情相悖，應係臨訟迴護其胞弟即被告之詞，洵無足採，自無從據為有利被告之認定。

被告前開所辯，顯非事實。

二、按所謂販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。

倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。

是二者之區別，在於行為人有無營利之意思為斷；

又按所謂轉讓，係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓或非基於營利意圖之有償轉讓，均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院97年度台非字第220 號、94年度台上字第5317號、100 年度台上字第4676號判決意旨參照）。

查被告自何處購入愷他命，數量暨價格為何，均無從於本案卷證得知，檢察官亦未積極舉證其購入之際即有轉售牟利之意圖，依卷存證據均無從認定被告係「『因故無法』高於購入原價出售，最後『不得不』以原價出售」，被告主觀上具有營利意圖之證明程度尚有不足，況且，證人與被告為親姊弟，被告於本院審理中直承：我不會賺我姊姊的錢等語明確（見本院卷二第98頁反面），證人亦於本院審理時證稱被告不會賺自己親姊姊的錢等語（見本院卷二第98頁），此與尋常販毒、購毒者毫無親誼，甚至互不認識，自無可能甘冒重罪平價轉讓之情截然不同，是難認被告有販賣愷他命與證人即其胞姊以營利之意圖。

則依被告與證人具此身分關係之特殊性及「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自當認被告主觀上僅係基於有償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，各以2 千元之代價兩度轉讓約2 、3 公克之愷他命予證人並因此取得各次金錢。

三、綜上，本案事證已臻明確，證人何瑀潔於警、偵訊一致之證詞，已有通訊監察譯文及其與被告係同居之親姊弟等直接、間接事實可認確係真實之補強，被告前揭所辯，無非事後圖卸之詞，均無可採。

被告各次犯行均洵堪認定，均應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、查愷他命固經行政院分別於91年1 月23日、91年2 月8 日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，但非經行政院衛生福利部公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品（禁藥），是有關愷他命之製造或輸入，固應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款前段所規定未經核准擅自輸入之禁藥，且合於醫藥及科學上使用者，則為管制藥品，反之則屬毒品危害防制條例所規範之毒品（行政院衛生署管制藥品管理局即改制後之行政院衛生福利部食品藥物管理署92年7 月11日管證字第0000000000號函文意旨參照）。

衡諸目前司法實務查獲之案件，有自行非法製造毒品者，有從國外走私毒品者，甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見未經查獲而在市面上流通之愷他命毒品來源甚多。

是若無積極證據證明所轉讓者係藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款前段所規定未經核准擅自輸入之禁藥，且與醫藥及科學上使用無關者，當無藥事法之適用。

況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。

茲本案並未查扣被告所轉讓之愷他命，其來源核屬不明，究竟其係產自國內，或係源自境外非法輸入，均無任何積極證據以明，即無從認定其係禁藥或偽藥，本案亦明顯與醫藥、科學用途無關。

此外，亦無任何證據可證被告「明知」本案愷他命為偽藥或禁藥，與藥事法第83條第1項轉讓偽藥或禁藥罪之構成要件亦難謂合，則本案自不應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥或禁藥罪。

二、是核被告2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。

又同條例第11條第5項就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定，依卷存證據既不能證明被告所轉讓之愷他命數量已達純質淨重20公克以上，是其於轉讓愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收可言。

至公訴意旨雖認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟本案並無證據足認被告有何營利意圖或從中賺取價差利益之情事（詳前述），自與毒品危害防制條例所規範之販賣行為有間；

惟有償轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品進而收取價金之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利意圖而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之社會基本事實即屬相同。

從而，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，容有誤會，惟二者社會基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條，附此敘明。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、爰審酌被告明知毒品對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，又轉讓毒品供他人施用，戕害他人身心，更助長毒品流通，所為實非可取，且犯後於警詢、偵查及本院審理時均否認犯行，毫無悔意，態度不佳，兼衡其2 次轉讓愷他命數量尚微且所得均非鉅，然情節相同，暨其犯罪動機、手段、素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、查被告以其所有如附表編號一所示行動電話為本案2 次轉讓毒品犯行聯繫之用，已詳述如前，則該行動電話暨門號SIM卡，自屬被告所有供其犯上開2 罪所用之物，自應各依刑法第38條第1項第2款沒收之。

另被告2 次轉讓第三級毒品愷他命所得之金額（如附表編號二所示，各2 千元），雖均未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定各別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如主文及附表所示）。

五、證人何瑀潔就被告是否有於上開時、地轉讓愷他命予其之「於案情有重要關係之事項」，於偵查中及本院審理時經具結之證述明顯悖反，其審理中結證是否涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，宜由檢察官另行處理，特此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官高怡修到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 周泰德
法 官 陳筠諼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃書珉
中 華 民 國 104 年 12 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
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│編號│沒收之物              │沒收之諭知      │沒收依據        │
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│ 一 │扣案之NOKIA 廠牌門號○│沒收。          │刑法第38條第1 項│
│    │九三六七八○七○五號行│                │第2 款          │
│    │動電話壹支（含SIM 卡壹│                │                │
│    │枚）                  │                │                │
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│ 二 │未扣案之新臺幣貳仟元  │沒收，如全部或一│毒品危害防制條例│
│    │                      │部不能沒收時，以│第19條第1 項    │
│    │                      │其財產抵償之。  │                │
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