臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,訴,535,20150512,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第535號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖謙儒
選任辯護人 江榮祥律師（扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第15560 號），本院判決如下：

主 文

廖謙儒販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；

未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案含第二級毒品3,4 －亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之粉紅色錠劑壹粒（驗餘淨重零點壹叁肆伍公克）及外包裝壹只，均沒收銷燬之。

均緩刑伍年，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、廖謙儒（綽號Godric）知悉甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）均係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、MDMA之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為販賣聯繫工具，於民國103 年5 月16日至同年月19日期間，以手機通訊軟體LINE與張偉欣聯繫議定毒品交易事宜後，由廖謙儒於19日凌晨5時46分左右，搭車抵達張偉欣位於臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號之住處，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之桃紅色圓形錠劑2 粒（總淨重0.5720公克，取樣0.0010公克鑑定用罄，驗餘總淨重0.5710公克）予張偉欣（張偉欣所涉持有第二級毒品犯行部分，業經本院另案以104 年度簡字第63號判刑確定）。

嗣經警於同年7 月17日持搜索票至張偉欣上開住處執行搜索，扣得上開桃紅色圓形錠劑2 粒，循線查悉上情。

（二）基於持有第二級毒品MDMA之犯意，於103 年6 月底某日，在新北市○○區○○○○○○○0 號出口前，向真實姓名年籍不詳、綽號「JUNG」之成年男子取得含第二級毒品MDMA成分之粉紅色錠劑1 粒（淨重0.1350公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1345公克）而持有之，嗣於103 年7 月23日10時45分為警持搜索票至廖謙儒當時位於臺北市○○區○○路00巷000 弄00號4 樓租屋處執行搜索，在該處床底下扣得上開粉紅色錠劑1 粒，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實一（二）業經檢察官於起訴書載明，並經公訴檢察官當庭就此部分補充起訴法條為毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪（見訴字卷第22頁反面），是應認此部分亦屬本件起訴範圍，合先敘明。

二、證據能力部分

（一）被告廖謙儒及其辯護人雖曾於本院準備程序時一度辯稱：被告於警詢、偵查時之自白，係伊當時為求儘早結束程序以返家照料罹癌父親，乃受員警引導而為非自由意志下之供述，且與事實不符，不具證據能力云云，惟經本院受命法官於準備程序勘驗被告警詢、偵訊錄影光碟，實際對話內容與筆錄所載要旨均相符合，且員警、檢察官之提問，均係由被告主動回答，並無伊所稱受引導而配合說詞之情事（見訴字卷第67至75、78至88頁本院勘驗筆錄），被告及辯護人亦業於審判期日不再爭執上開被告供述之證據能力，同意作為本案證據，並經被告坦認本件犯行在案（訴字卷第103 頁、第107 頁反面），是被告本件警詢、偵查之自白，自有證據能力。

（二）本院下列所用於證明被告本案犯罪之被告以外之人之供述證據，被告及辯護人業於審判程序同意作為證據（訴字卷第103 頁反面），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。

（三）本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由

（一）犯罪事實一（一）之部分：1. 上開犯罪事實一（一），業據被告廖謙儒於警詢時坦認伊確 有於103 年5 月19日5 時許，搭車抵達張偉欣上開民生東路 5 段住處，以1,000 元價格，將上開扣案之2 粒桃紅色圓形 錠劑「轉賣」給張偉欣，並迭稱伊原本「不想以交易方式售 出」，然因張偉欣一直要求始為上開行為等語（見偵字卷第 4 至6 頁），於偵查時亦供認：伊有於前揭時地「販賣」該 2 粒桃紅色圓形錠劑予張偉欣，張偉欣係於103 年5 月16日 稱要以1,000 元價格向伊「購買」2 粒MDMA等語在卷（偵字 卷第38頁），在本院審理時亦對上開販賣犯行坦承認罪（訴 字卷第103 頁、第107 頁反面），顯見已對伊於上開時地， 將該2 粒桃紅色圓形錠劑交付張偉欣，並收受其交付之款項 作為對價等該當於販賣行為之基本構成要件事實供承不諱， 核與證人張偉欣於警詢證述二人交易聯繫過程，以及其確於 上開時地，以1,000 元之代價向被告「購買」2 粒搖頭丸等 情相符一致（偵字卷第7 至10、24頁），並有被告與張偉欣 間之LINE對話記錄截圖畫面在卷可稽（偵字卷第25頁）；

而 於張偉欣住處查扣之上開桃紅色圓形錠劑2 粒（總淨重0.57 20公克，取樣0.0010公克鑑定用罄，驗餘總淨重0.5710公克 ），經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜 分析法鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成 分等情，亦有該中心103 年8 月1 日航藥鑑字第0000000 號 鑑定書存卷可佐（偵字卷第51頁）。

復依被告持用之門號00 00000000號行動電話通聯記錄資料（見訴字卷第35頁反面） ，於103 年5 月19日0 時59分至同日5 時37分期間相關通聯 之基地台位置，均係在伊當時永吉路租屋處附近之臺北市○ ○區○○路00巷000 號7 樓樓頂平台乙節，可知被告於此期 間應係在伊當時永吉路租屋處；

參諸前揭LINE對話記錄顯示 ，張偉欣係於103 年5 月19日5 時23分告知被告其位於民生 東路5 段住處之地址，被告則於同日5 時31分傳訊張偉欣稱 伊要出門搭車，於同日5 時46分傳訊張偉欣稱伊已抵達，張 偉欣並隨即回應「OK」乙情，足見被告應係於103 年5 月19 日5 時30分左右，自伊永吉路租屋處搭車，於同日5 時46分 左右抵達張偉欣民生東路5 段之住處，其間車程時間與二地 間之距離亦稱相符；

而依被告上開行動電話通聯記錄資料， 於103 年5 月19日5 時37分一通收簡訊記錄之基地台位置顯 示為上開永吉路30巷150 號7 樓樓頂平台後，即再無相關通 聯記錄顯示基地台位置，直至同日10時28分始又有一通發話 記錄顯示基地台位置為上開永吉路30巷150 號7 樓樓頂平台 一情，亦與上開LINE對話記錄顯示被告離家搭車、抵達張偉 欣住處之期間及過程，並未相違。

綜上各節，足認被告前揭 任意性自白有相當證據相佐，並與事實相符，堪予採信，被 告確有於犯罪事實一（一）之時地，以1,000 元為對價，販 賣上開含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之2 粒桃紅色 圓形錠劑予張偉欣之事實，應得認定。

2. 被告雖於警詢時辯稱：我買入上開含有甲基安非他命、MDMA 成分之2 粒桃紅色圓形錠劑時之價格即為1,000 元，我以原 價轉賣予張偉欣，沒有圖利，我還倒貼計程車錢到他家，因 為想跟他當好朋友，才帶這2 粒搖頭丸給他云云（偵字卷第 5 頁反面、第6 頁），於偵查時復辯稱：我只是單純幫忙， 沒有賺張偉欣的錢，張偉欣要我將MDMA送到他家給他，我自 己還貼計程車錢將MDMA送到張偉欣家給他，我是想藉此交朋 友云云（偵字卷第38頁反面），於本院審理時仍辯稱：「（ 問：你為何要販賣第二級毒品給張偉欣？）我為了交張偉欣 這個朋友，我心裡沒有想要賺錢的意思」云云（訴字卷第10 7 頁反面、第109 頁），辯護人則為被告辯稱：被告係為了 交朋友，而與張偉欣原價交易毒品，沒有營利意圖，是有價 讓與行為，被告僅是承認犯罪事實，法律評價仍請本院從寬 認定等語。

惟按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人 將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥 為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於 營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固 為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又營利之意圖與實際 有無得利，係屬異事（最高法院104 年度台上字第435 號裁 判、104 年度台上字第379 號裁判意旨參照）。

而販賣毒品 本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪 更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無 公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次 買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準 ，並隨時機動調整，非可一概而論；

是販賣之利得，誠非固 定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，但 販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦 重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作；

從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其確實販入價格，作為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院104 年度台上字第676 號、104 年度台上字第514 號 、104 年度台上字第255 號、102 年度台上字第3914號、10 2 年台上字第2503號裁判意旨參照）。

經查，被告僅供承伊 本件購入毒品之上游為一真實姓名年籍不詳、綽號「JUNG」 之成年男子，提供之資料有限，故未能查知該名男子之真實 身分乙節，業經本院函詢臺北市政府警察局松山分局經該分 局以103 年10月20日北市警松分刑字第00000000000 號函覆 說明在卷（訴字卷第20頁），是被告本件確實購入毒品之單 位數量及價格已無從核實；

而本件被告與張偉欣於案發時僅 係透過網路交友軟體認識不久之網友，並無特殊親誼關係一 節，業據被告於警詢、偵查、審理時均供承在卷（偵字卷第 5 頁反面、第38頁反面、訴字卷第107 頁反面至第108 頁） ，核與證人張偉欣於警詢時證稱二人透過網路交友軟體認識 約僅2 個月，均係用該網路交友軟體聯絡等語相符（偵字卷 第7 頁反面、第9 頁反面）；

再者，被告自承為科技大學畢 業，案發時亦有工作經驗（參見訴字卷第109 頁反面本院審 判筆錄），乃智識正常、具社會經驗之成年人，對於毒品交 易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 當知之甚稔，且於二人聯繫交易過程中，被告亦曾表示伊覺 得攜帶毒品在外會害怕，擔心警察盤查等語，有上開LINE對 話記錄為證（偵字卷第25頁），並經被告於警詢、審理時供 承及證人張偉欣於警詢時證述核實，則以被告與張偉欣間既 無深交，亦非至親，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒遭 查緝之風險，外出搭車親赴張偉欣住處，僅以購入價格更行 轉售毒品與張偉欣之理，況依被告上開供述，益見伊對車資 費用亦有所算計，且若被告係單純基於與張偉欣交朋友之意 而轉賣毒品，則被告無償轉讓，豈不更能達其博取張偉欣好 感而與張偉欣交好之目的？可見被告顯非無圖利之本意，被 告辯稱伊係單純為與張偉欣交朋友而以原價轉讓毒品予張偉 欣，並無營利意圖云云，殊違常理，難予採信；

此外，並無 其他證據足以證明被告確實購入之單位數量及價格，亦查無 被告有償轉讓毒品予張偉欣時，有何特殊之非圖利本意之關 係，揆諸上開說明，應認被告主觀上具有販賣以營利之意圖 ，堪以認定，至伊是否因另支出車資費用而未實際賺取利益 ，亦與伊主觀上有無營利之意圖無涉，被告以此置辯，亦非 可採。

3. 依上，被告確有犯罪事實一（一）所示之販賣第二級毒品1 次之犯行，堪以認定。

（二）犯罪事實一（二）之部分：1. 上開犯罪事實一（二），業據被告於警詢、偵查及本院審理 時均坦承不諱（偵字卷第4 頁反面、第38頁、訴字卷第108 頁反面），並有本院103 年度聲搜字第883 號搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品及查獲現場照 片共3 張暨臺北市政府警察局松山分局103 年11月7 日函附 之查獲員警職務報告1 份在卷可稽（偵字卷第14至18、22至 23頁、訴字卷第54至56頁）。

而扣案之粉紅色錠劑1 粒（淨 重0.1350公克，取樣0.0005公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1345 公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析 質譜分析法鑑驗結果，確含第二級毒品MDMA成分等情，亦有 該中心103 年8 月29日航藥鑑字第0000000 號鑑定書存卷可 佐（偵字卷第56頁），足認被告之任意性自白核與事實相符 ，堪以採信。

2. 至被告雖於偵查、審理時另稱扣案含第二級毒品MDMA成分之 粉紅色錠劑1 粒，係伊於103 年6 月底某日購入後，於永吉 路租屋處施用所餘云云，然伊於警詢時係供承：第一次施用 MDMA搖頭丸是在102 年5 月底某不詳時日，於新北市○○區 ○○路0 號白色派對活動場地上施用，最近一次施用搖頭丸 則係於103 年6 月底23時許在永吉路租屋處施用等語，整個 警詢過程均未提及103 年6 月底於租屋處施用者即為本件扣 案之犯罪事實一（二）所購入毒品（見偵字卷第4 至6 頁被 告警詢筆錄及訴字卷第67至75、78至83頁本院勘驗筆錄）；

而經本院受命法官於準備程序當庭勘驗被告偵訊錄影光碟後 ，向被告確認伊於偵查中改稱最近一次103 年6 月底於永吉 路租屋處施用之搖頭丸係犯罪事實一（二）所購入一節，被 告又稱「我在偵訊中這樣說，是因為當時警察查獲那顆時， 問我這顆要如何解釋，是何人在用這顆的，在檢察官偵訊時 ，我想說檢察官已經在問了，所以我主動提到這部分」等語 （見訴字卷第88頁），似又表示上開偵查所述施用毒品來源 ，是為配合伊遭查獲之搖頭丸所作之解釋，並未肯認此情屬 實；

嗣於本院審理時，針對伊先後施用毒品之情形，先稱： 我因為有心臟病即二尖瓣脫垂，不太能用毒品，在本件販毒 予張偉欣前，並未施用過毒品，我係於103 年6 月底參加白 色派對完回家後才第一次施用毒品，因為時間已久，當時施 用的毒品從何而來我忘記了等語，經詢上開警詢供述情節， 復又稱警詢所述102 年那次派對並未施用毒品，係因警察這 樣問，伊才這樣回答，103 年這次是第一次施用，施用之毒 品來源即係於犯罪事實一（二）所載時地所取得等語（訴字 卷第108 頁），就伊施用毒品之次數、時地及來源，前後供 述反覆不一，顯難遽信，且經警於10 3年7 月23日採集尿液 送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，經該公司以酵素免疫分 析法（EIA ）檢驗後結果呈MDMA類為陰性反應，以氣相層析 質譜儀法（GC/MS ）檢驗後結果亦呈MDA 、MDMA陰性反應等 情，有上開公司103 年8 月10日濫用藥物檢驗報告、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在卷可稽（ 偵字卷第47至49頁），此外，本件即查無其他證據資料可認 被告於犯罪事實一（二）遭查獲含第二級毒品MDMA成分之粉 紅色錠劑1 粒，係伊施用所餘，自難僅憑被告上開前後不一 之供述，即認被告本件另有施用第二級毒品之犯行，附此敘 明。

3. 依上，本件事證明確，被告持有第二級毒品MDMA之犯行堪以 認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分

（一）按甲基安非他命、MDMA均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。

是核被告犯罪事實一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

被告犯罪事實一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告於犯罪事實一（一）販賣前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品罪之二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

又所稱「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第483 號、第2503號、第3626號裁判意旨參照）。

本件被告於偵查、審理時，已對伊於犯罪事實一（一）所示時地，將含有甲基安非他命、MDMA成分之2粒桃紅色圓形錠劑交付張偉欣，並收受其交付之款項作為對價等該當於販賣第二級毒品行為之基本構成要件事實，供承不諱，業如前述，至前開犯罪事實一（一）之行為是否屬於販賣，乃法律上評價之問題，且販賣毒品罪之成立不以實際賺得差價為必要，是被告所辯伊並未賺錢，故未圖利云云，亦與販賣毒品罪之「意圖營利」要件無涉，應認於偵審時均已自白上開犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑規定。

（三）另刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104 年度台上字第277 號、102 年度台上字第2513號、97年度台上字第2652號、95年度台上字第6157號裁判意旨參照）。

查被告犯罪事實一（一）所為販賣第二級毒品予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告本件販賣之毒品數量總計淨重只有0.5720公克，金額亦僅1,000 元，販毒規模甚微，販賣之對象亦屬最下游之毒品吸食者，此與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，以其所涉毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑之刑度與其犯罪情節相較，猶嫌過重，即便適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，處以3 年6 月以上有期徒刑，衡情仍屬情輕法重，堪予憫恕，爰就被告犯罪事實一（一）販賣第二級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2項之規定依序遞減之。

（四）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命、MDMA殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第二級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，又另持有第二級毒品MDMA，助長毒品氾濫之風，均應予非難，惟念及其前無犯罪科刑紀錄（見訴字卷第100 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），於犯後終能坦承犯行、表明悔意之犯後態度，並兼衡其本次犯行販出之毒品數量及收取之對價金額多寡、持有第二級毒品之數量、犯罪之動機、目的、手段、素行，自述科技大學畢業之智識程度、患有二尖瓣脫垂之心臟疾病、家庭經濟狀況為勉持、現職電話客服人員、月收入2萬5,000 元、與父母同住、父親廖順良罹患鼻咽癌而無業、母親曹玉燕現從事家庭保母工作惟收入不高、姊姊廖儀鈞及妹妹廖佩妏均已結婚且分別現懷孕中、甫分娩而均無暇照顧父親之家庭生活經濟狀況（偵字卷第4 頁、訴字卷第108 頁、第109 頁反面至第110 頁；

並參見訴字卷第30頁廖順良診斷證明書、第61頁正反面出生證明書、孕婦健康手冊、婦產科就診收據影本暨被告及其家人綜合所得稅各類所得資料清單各1 份）、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其年紀尚輕，因一時失慮致罹刑典，犯後坦認且深表悔意，目前亦從事電話客服之正當工作，積極負擔家計，為使其能有效回歸社會，開創正向人生，暨審酌前述其個人之身體健康情形、生活狀況與家庭環境，認被告經此教訓，當知所警惕，故本件所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均宣告緩刑5 年，以勵自新，又為確實督促被告保持善良品行及促使其得以知曉杜絕毒品之法治觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，是認應採取適當之輔導處遇措施，以確實輔導改過、避免再犯，並斟酌其犯罪情節，併依同條第2項第5款規定，命被告應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，以資惕誡，並依刑法第93條第1項第2款之規定，併諭知被告於緩刑期間應付保護管束。

（五）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。

於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。

申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方另案施用或持有毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100 年度台上字第4909號裁判意旨參照）。

本件被告犯罪事實一（一）販賣張偉欣含有甲基安非他命、MDMA成分之2 粒桃紅色圓形錠劑，已經交付張偉欣，且張偉欣持有之上開毒品，係扣押在其本身持有毒品之案件內，並經本院另案以104 年度簡字第63號確定判決宣告沒收銷燬在案（見卷附張偉欣之臺灣高等法院被告前案紀錄表及該另案判決影本各1 份），揆諸上開說明，自無由於被告之本案判決諭知沒收銷燬；

至被告犯罪事實一（二）持有扣案含第二級毒品MDMA成分之粉紅色錠劑1 粒，即應依前開毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告該罪名項下宣告沒收銷燬之，又上開毒品之包裝，因包覆毒品（見偵字卷第23頁查獲照片），其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝併予宣告沒收銷燬之，而送鑑耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。

而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。

又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之。

查被告就犯罪事實一（一）販賣第二級毒品所得為1,000 元，雖未據扣案，惟係被告因本案販賣毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

又未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告本人所申請使用，且係被告持以聯繫本件販賣毒品犯行所用之物，業據其供承無誤（見偵字卷第4 頁反面、第5 頁反面至第6 頁），復無證據證明業已滅失，爰依前開規定，併於其本件販賣毒品犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 李明益
法 官 蔡羽玄
法 官 林伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。