臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,審簡上,100,20150813,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度審簡上字第100號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何全生

上列上訴人因被告恐嚇案件，不服本院中華民國104 年8 月12日
104 年度審簡字第570 號第一審刑事簡易判決（公訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第3524號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文
上訴駁回。

事 實
一、何全生與張寶良原係鄰居及朋友關係，因何全生認其工廠遭他人侵占，張寶良不欲為其作證，竟基於恐嚇危害安全之犯意，於民國104 年1 月17日16時30分許，至臺北市○○區○○路○0 ○0 號張寶良經營之修車廠，徒手毆打張寶良身體，致張寶良受有頭皮挫傷、右眼眶挫傷、正中胸壁挫傷及右手腕挫傷等傷害，同時不斷以「幹你娘」（臺語）等足以貶損張寶良社會地位言語，辱罵張寶良（關於傷害及公然侮辱罪部分業經告訴人於原審撤回告訴而經原審為公訴不受理判決確定），並向張寶良恫稱：「如果你跟車廠對付我，我就會再打你」、「下次再來要把你打到吐血」（臺語）等語，致張寶良心生畏懼，致生危害於安全。
二、案經張寶良訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2 規定，認有證據能力。
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
而按刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。
而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。
不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1373號判決意旨參照）。
經查：（一）本案證人即告訴人張寶良、證人王淑華於審理時均已到庭具結作證，其證述內容與警詢中之陳述內容大致相符，是
證人張寶良、王淑華於警詢之證述，並非證明事實存否所
必要，與刑事訴訟法第159條之2 所規定的例外情形亦不相符，是上開證人等於警詢之證述，應無證據能力。
（二）而證人張寶良、王淑華於104 年3 月2 日檢察官偵訊之供詞，均經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告
以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致
違法取供，被告何全生亦在場聽聞，則證人張寶良、王淑
華證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事
訴訟法第159條之1第2項之規定，該等證人於檢察官偵查中之供詞，顯有證據能力而得為證據，且本院為保障被
告何全生之詰問權，亦已傳訊該位上開2 位證人到庭作證
，是該證據顯已經本院合法調查。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
訊據被告何全生固坦承有於上開時、地，徒手毆打告訴人張寶良等情不諱，惟矢口否認有何恐嚇犯行，辯稱：我沒有稱「如果你跟車廠對付我，我就會再打你」、「下次再來要把你打到吐血」（臺語），我是對隔壁工廠的人咆哮云云。
經查：
（一）上開事實，業據被告坦承確有因告訴人張寶良另案不欲為其作證，而於前開時間至告訴人所經營之工廠，毆打告訴
人等情不諱（見104 年度偵字第3524號卷〈下稱偵卷〉第6 、36頁，原審104 年度審易字第620 號〈下稱審易卷〉第19頁，本院104 年度審簡上字第100 號卷〈下稱本院卷〉第21頁背面至第22頁），並經證人即告訴人張寶良證述其遭被告毆打、辱罵、恐嚇之過程等語（見偵卷第35頁背面至第36頁，本院卷第32頁背面至第35頁）、證人王淑華證述在場見聞被告恐嚇告訴人經過等語（見偵卷第35頁背面至第36頁，本院卷第35頁至第37頁背面）明確，且有證人王淑華於本院審理中當庭繪製之現場圖乙份在卷可稽（
見本院卷第44頁），此部分事實應堪認定。
（二）被告雖以前詞置辯，惟：
1.被告先於警詢時否認曾有恐嚇告訴人云云（見偵卷第5 至6 頁）；然於偵查中坦稱：我有跟告訴人說，如果告訴人
跟車廠對付我，我會再打他等語（見偵卷第36頁），並於原審準備程序時承認起訴書所載其有對告訴人恫稱如告訴
人再跟侵占其工廠之人合作，還是會再打告訴人等語（見
審易卷第19頁）。
惟於本院準備程序時則翻異前詞，辯稱：我沒有講如果告訴人再去侵占其工廠的人合作，我還是
會再打他云云（見本院卷第21頁背面至第22頁背面）；
又於本院審理中辯稱：我沒有恐嚇告訴人，我是罵隔壁，我
罵三字經是對隔壁的工廠罵，我說你要小心下次就輪到你
了，我工廠如果被侵占去，我切腹自殺，我的工廠和告訴
人的工廠只有隔一道牆，告訴人蹲在裡面沒有出來，我從
裡面向我的工廠講、對我的工廠咆哮，且我只有對告訴人
說我會再找告訴人，沒有說會再打告訴人云云（見本院卷
第34頁面至第35頁、第38頁），但又供稱：我在原審之所以承認，是因為檢察官問我說我有沒有再打告訴人的意思
，我說有啊，我有要再打告訴人的意思，但告訴人向我承
認他錯了，我就沒有再打他等語，卻又辯稱以為在原審賠
償告訴人新臺幣6 萬元就沒事，不知道會再判個緩刑，不
然就不會答應和解云云（見本院卷第38頁背面至第39頁）。是被告對於是否有於案發時、地對告訴人為前開恐嚇犯
行之供詞前後不一，或曾坦稱曾為上開恐嚇言詞，或再辯
稱雖有為上開恐嚇言詞，但係對告訴人所營工廠隔壁之人
士（即與其發生水電糾紛之房客）咆哮，或全盤否認有為
上開恐嚇言詞，是被告之辯詞實屬可疑。
2.⑴證人張寶良於偵訊時證稱：104 年1 月17日星期六那天下午4 點多，我在渭水路臨2 之1 號修理車子，被告進
門就一直罵我「幹你娘」等三字經，我想說他每次罵一
罵就走，想不到那次他出手打我右眼睛下方跟耳朵旁邊
，我就往後面退，被告就跟著我進來，門開了還繼續打
我，我蹲下去他還是一直打我的頭，還用腳踢我，還說
下次來要把我打到吐血，是針對我，還比手畫腳的，我
當然會怕等語（見偵卷第35頁背面）。復於本院審理時
證稱：104 年1 月17日下午4 時許，在臺北市○○區○○路○0 ○0 號，當時師傅都下班，只剩我一個人在工
廠工作，被告因之前與房客的水電糾紛找我作證，我沒
有幫他作證，所以他進來一直罵我三字經「幹你娘」，
再出拳打我，我就往後面退，退到裡面去，被告就跟進
來，把儲藏室跟化妝室的隔間門踢一下往後推，門就關
起來，被告還是在裡面一直打我頭、踹我腳、踢我膝蓋
，後來我很痛就跑出來，被告還說：「如果你跟車廠對
付我，我就會再打你」、「下次再來要把你打到吐血」
，但因為當時我被打得這裡也痛，那裡也痛，我只記得
被告有講這句話，被告打我時，沒有其他人在場，後來
王淑華來送汽車保單，看到被告把我打的眼睛流血，被
告一直叫囂，王淑華說趕快報警，隔壁就有一個年輕人
出來有報警等語（見本院卷第32頁背面至第35頁）。
⑵證人王淑華先於偵查中具結證稱：我跟告訴人有約，因
為我要拿保單給他，我是保險業務，我進去時鐵門有一
辦事關著，我看到有人出來，被告站在前面一直罵人跟
咆哮，聽到「你小心一點」（臺語）是對著告訴人講的
，被告後來退出來看到我，問我是不是告訴人家人，我
說不是，被告就說他是告訴人的爸爸，被告還是一直大
聲罵，我有問需不需要報警，旁邊有個年輕人他已經報
警等語（見偵卷第35頁背面）。於本院審理時證稱：案
發當天，我是去找告訴人張寶良拿保單給他，我走進工
廠時，因為很暗，隱約看到告訴人跟被告從廁所還是儲
藏室那邊的門走出來，以為被告是告訴人的客戶，所以
我就走到辦公室那邊去等，我有看到告訴人坐下來，被
告站在旁邊很大聲說話，我不知道他們發生什麼事，我
就在辦公室裡面，因為他們聲音愈來愈大，我距離他們
約7 公尺，被告後來就往後退，看到我，轉身問我說是
不是告訴人的家人，然後被告說他是告訴人的爸爸，我
一直盯著被告看，後來被告又轉身一直念，我不知道被
告在講國語還是臺語，因為被告有一個腔，但都有夾雜
三字經，我有聽到最後被告用臺語講「你給我小心一點
，下次來我會把你打到吐血」、「會再打你」，我當下
感覺被告的意思是下次來要動手，我怕被告要動手，所
以那時候我才站起來，以為他們是什麼事情解決不了，
要不要找警察來處理，我正要打電話時，隔壁一個先生
過來說他有報警，告訴人這才抬頭起來，我走過去，看
到告訴人眼睛和耳朵這邊有血，我才知道被告已經動手
了，我本來以為被告只是在咆哮等語（見本院卷第35頁
至第37頁背面），並當庭繪製現場圖說明（見本院卷第
44頁）。
⑶綜上，證人張寶良與王淑華於本院證述被告出言恐嚇之
經過互核相符，且彼等證述之內容合理、明確，復於本
院審理時，經具結以擔保其陳述之真實性，經檢察官、
被告交互詰問之直接審理結果，其證言並無瑕疵可指，
主要情節從警詢、偵訊以迄審理時前後一致，而觀彼等
作證之整體過程，亦足使本院確信其等證詞為真正，又
其中證人張寶良已與被告於原審時成立調解，已先受有
新臺幣6 萬元之賠償，更於本院審理時表示：與被告鄰
居多年，沒有仇恨，希望法官可以原諒被告，從輕發落
等語（見本院卷第22頁背面），是證人張寶良於本院作
證時早已原諒被告，而證人王淑華與被告無何利害關係
，彼等當無何設辭誣陷被告之可能及必要，是彼等證詞
具有相當高之可信性，足認被告於案發時，除有毆打告
訴人成傷之事實外，確實有對告訴人出言恐嚇，致告訴
人心生畏懼乙節甚明。至被告再質疑證人王淑華並無在
工廠裡面，而是在工廠外面，且其係針對隔壁工廠咆哮
，並非針對告訴人云云（見本院卷第36頁背面至第37頁）。惟此部分不僅為告訴人否認同前，證人王淑華並明
確指證被告為上開恐嚇言論之對象是針對告訴人並非隔
壁人士，而伊聽聞之處係在工廠裡面，而非外面等語明
確（見本院卷第36頁背面至第37頁）。
況被告如確實要對隔壁人士咆哮、責罵、或為恐嚇言詞，實無需至告訴
人店裡為之，且係於傷害告訴人後對告訴人而為，是被
告前開所辯，顯不合理，無從採信。
⑷另按證人之證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀
察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或
照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉
，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常
人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失
真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈
現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不
同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述
證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意
願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其
供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛
偽所致。查關於被告確先徒手毆打、責罵證人即告訴人
張寶良、復出言恐嚇證人張寶良之主要情節，業經證人
張寶良於警詢、偵訊以迄審理中前後供述一致，復與證
人王淑華證述證人張寶良遭被告責罵、恐嚇之情節相符
，其等證述被告所為恐嚇言詞之精準用語，雖略有差異
，衡情係因案發過程迅速，證人等未必皆能清楚記憶細
節所致，是此部分縱有微疵，亦難謂係虛偽所致，並不
影響其等證詞之憑信性，附此敘明。
（三）綜上所述，證人張寶良、王淑華之證詞，洵屬可信。
被告上開所辯皆與事實不符，委無足採。本案事證明確，被告
犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法所定恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內，最高法院22年上字第1310號著有判例可資參照。
查被告對於告訴人恫稱：「如果你跟車廠對付我，我就會再打你」、「下次再來要把你打到吐血」（臺語），衡諸一般社會通念綜合以觀，實已足使告訴人心生畏怖，且告訴人於偵查及原審審理時均稱其對被告上揭行為感到畏懼，足認被告係以上揭加害生命、身體之舉動，使告訴人生畏懼之心，致生危害於安全。
核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
四、駁回上訴之理由：
（一）檢察官循告訴人之請求，上訴意旨略以：被告何全生僅因不滿告訴人張寶良不願就其另案侵占案件作證，竟以言語
恫嚇告訴人，造成告訴人心理上極大之傷害，而原審係以
被告與告訴人已成立調解，量處輕刑並諭知緩刑，惟被告
迄今仍未履行調解條件，彌補告訴人所受損害，其犯罪後
態度難認良好，原審未及審酌被告犯罪後之態度及告訴人
主觀上之感受，其量刑實屬過輕，且諭知緩刑亦有不當，
難收懲儆之效，實難謂係罪刑相當，因而請求撤銷原判決
，另為適法之判決等語。惟按量刑之輕重，係事實審法院
得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量
定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限
制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原
因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則
上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最
高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非
得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁
量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚
難謂有違法或不當之處等語。
（二）原審經審理結果，認被告何全生犯恐嚇危害安全罪，事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第305條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1
第1項、第2項前段等規定，並審酌被告與告訴人張寶良
原為鄰居暨朋友關係，被告僅因不滿告訴人不願就其另案
侵占案件作證，未思以理性方法協調，竟以上開言語恫嚇
告訴人，致告訴人心生畏懼，所為固有不該，惟念及被告
犯後坦承犯行，且業與告訴人成立調解，並於104 年4 月9 日本院準備程序中先行賠償新臺幣60,000元與告訴人，已見悔意，兼衡以其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，
量處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準；復參酌
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其於原審準備程序
中坦認犯行，並與告訴人成立調解，有本院準備程序筆錄
及本院104 年度審簡附民移調字第4 號調解筆錄各乙紙附卷可稽（見審易卷第18頁背面、第22頁），經告訴人同意給予緩刑之宣告（見同上卷第19頁背面），被告因一時失慮，致罹刑章，本院認其經此偵審程序，應知警惕而無再
犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第
74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2 年，以勵自新。
又原審為督促被告確實履行調解條件，認有依照刑法第74條第2項第3款規定，命被告依原審判決附件一所示104 年度審簡附民移調字第4 號調解筆錄所示之調解內容履行之
必要，而併為此附負擔之宣告（被告如有違反所定負擔未
履行賠償，且情節重大者，告訴人得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請檢察官為撤銷緩刑宣告之聲請，
執行宣告刑，併予敘明）。原審認事用法並無不當，量刑
尚屬妥適，並未逾越法律規定之範圍，亦無濫用權限之情
事，尚難謂有何違法可言。檢察官上訴意旨以被告迄今未
履行調解條件，彌補告訴人所受損害，其犯罪後態度難認
良好，原審未及斟酌被告犯罪後之態度及告訴人主觀上之
感受乙節指摘原審判決量刑過輕、諭知緩刑不當，然此情
已經原審於量刑時考量在內，且告訴人既與被告達成和解
，事後卻拒不履行調解內容，乃屬民事強制執行層面之問
題，原審既於量刑審酌時考量在內，是難憑此遽予反推原
審量刑有何不當之處，且若被告確有未履行調解內容，即
緩刑所附條件之內容，自得聲請檢察官向法院聲請撤銷緩
刑之宣告，回歸為未緩刑之狀態，此乃有負擔之緩刑，對
告訴人並無不利，故檢察官上訴意旨以原審量刑過輕，指
摘原判決不當，實無理由，應予駁回。
五、應適用之法律：
依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第37 3條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 顧正德
法 官 古瑞君
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 楊湘雯
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日