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臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度審簡上字第34號
上 訴 人
即 被 告 羅台清
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院於中華民國104 年2 月6 日所為之104 年度審簡字第164 號第一審刑事簡易判決（起訴案號：103 年度偵字第25454 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、羅台清長期於臺北市○○區○○路○段000 巷○○○○0 號公園」內擔任清掃人員，於民國103 年11月26日8 時15分許，其於上揭公園內執行清潔勤務，適蔡依靜牽狗在公園內散步，嗣蔡依靜認羅台清故意以掃帚撥掃其腳部，遂對之質問，雙方因此發生口角爭執，詎羅台清竟基於傷害之犯意，徒手朝蔡依靜之上半身毆打，致蔡依靜受有右側顏面挫擦傷、頸部挫擦傷、結膜下出血、左手第3 指瘀血等傷害。
二、案經蔡依靜訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人蔡依靜於警詢時之指述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有明定。
於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。
本件告訴人蔡依靜於警詢時所供述之內容（參見偵查卷第5 頁至第6頁 ），為被告羅台清以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，辯護人否認證據能力。
而查告訴人於警詢之證述，對於其於案發時、地遭被告毆打成傷之歷程，與其於偵訊中及於本院審理時經具結後之證述，大致相符，與刑事訴訟法第159條之2 規定「與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件已不相符合，尚無例外認告訴人先前於警詢之陳述具證據能力而採為斷罪證據之餘地，是告訴人於警詢中之陳述，無證據能力。
二、告訴人於偵訊中經具結後之證述，有證據能力：檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；
然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。
又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；
與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。
偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。
偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。
是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。
經查，告訴人於103 年12月22日偵訊中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且經核並無顯有不可信之情況（參見偵查卷第20頁至第21頁），嗣於本院審理時經具結後，經本院職權訊問後，由檢察官及辯護人實施詰問（參見本院審簡上字卷第47頁背面至第49頁），以踐行保障被告對告訴人之正當對質詰問權，揆諸前揭說明，告訴人於偵查中具結後之陳述，自得為證據。
三、非供述部分：按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。
醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。
醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度台上第5026號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。
查卷附臺北市立萬芳醫院於103 年11月26日出具之診斷證明書（見偵查卷第7 頁），係告訴人於受傷後前往該院診療，該院醫師對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，應屬從事醫療業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，依上揭規定及說明，自具有證據能力。
另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官、辯護人及被告對此部分之證據能力亦均不爭執（參見本院審簡上字卷第45頁背面至第46頁背面），堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告於原審審理期日及本院上訴審準備程序期日固承認有檢察官起訴之犯罪事實（參見本院審易字卷第21頁；
本院審簡上字卷第34頁背面），嗣於本院上訴審審理期日卻翻異前詞，陳稱雖於案發時、地，與告訴人發生口角爭執並相互推擠拉扯等情不諱（參見本院審簡上字卷第45頁），惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊是區公所的代賑工，職務是清掃公園，雖然很低微，但還是公務；
案發當日告訴人牽狗佇立同地持續3 分鐘之久，伊清掃時，告訴人說灰塵掃到其身上，伊回稱：「我在掃地，你站在這邊幹什麼，你是誰阿」，告訴人回話時令伊感覺是在輕視、污衊；
所以伊左手拿掃把，右手就推告訴人壹把，告訴人還擊撥開伊攻擊的手，伊再推告訴人兩、三把，雙方只是推擠、拉扯的動作且當時情況有點亂；
當時正在公園內運動之他人上前勸告訴人，伊就算了；
後來派出所警察來找伊問話，伊也沒有放在心上並直接離開；
況卷附員警工作紀錄簿明確記載雙方互毆；
再伊是65歲的老頭子，只用一手推告訴人，怎麼會有那麼大的力量造成診斷證明書所示之告訴人傷勢；
伊個人認為所謂傷害是指骨折、出血那般嚴重的傷勢，但診斷證明書並未記載告訴人受有此等傷勢；
況伊當時也有皮下抓傷，只是想說算了、小事情，沒有去驗傷，而警察來時，告訴人還在大吼大叫，看不出有何問題云云。
辯護人辯護意旨則略以：依被告所述及卷附員警工作紀錄簿，本件應係互毆，只是被告未驗傷，且依告訴人所指遭被告出拳毆擊多次，豈有可能僅受如診斷證明書上所示之挫擦傷之表淺性損傷，被告應僅有推告訴人3 次無誤；
被告家有高齡父親及身心障礙子女須扶養，經濟負擔沉重，始於與告訴人口角爭執後情緒失控致生衝突，本件是因告訴人堅拒和解始無法調解成立，然被告犯後態度確屬良好等語。
二、經查：㈠被告長期於臺北市○○區○○路○段000 巷○○○○0 號公園」內擔任清掃人員，於103 年11月26日8 時15分許，其於上揭公園內執行清潔勤務，適告訴人牽狗在公園內散步，嗣告訴人認被告故意以掃帚撥掃其腳部，遂對之質問，雙方因此發生口角爭執，進而拉扯、推擠等情，為被告所是認，並據告訴人證述在卷（參見本院審簡上字卷第48頁至第49頁）；
告訴人嗣於同日9 時6 分前往臺北市立萬芳醫院急診治療並驗傷，經醫師檢驗受有右側顏面挫擦傷、頸部挫擦傷、結膜下出血、左手第3 指瘀血等傷害，亦有臺北市立萬芳醫院103 年11月26日開立之診斷證明書（乙種）1 紙在卷可參（見偵查卷第7 頁），以上各節堪先認定。
是本件所應審究者，厥為被告是否出拳毆擊告訴人，並致告訴人受有前述之傷害？㈡被告顯有傷害告訴人之動機：被告於本院上訴審準備程序時供稱：在「萬有2 號公園」內擔任清掃人員是伊唯一的工作，案發當日告訴人牽狗在公園內，該處不是告訴人唯一遛狗的地方，卻是伊唯一工作的地方，告訴人牽狗在那邊好幾分鐘都不動，狗仗人勢，態度太惡劣等語（參見本院審簡上字卷第34頁背面），於上訴理由三亦陳述略以：「被告在屬於公共區域之萬有2 號公園清掃5 年，不時與沒有公德心之市民常有爭執，亂丟垃圾、煙蒂、檳榔汁…多不勝舉，然最大宗屬牽狗到公園大小便，一般人說說會不好意思，有些人會狡辯，有些人會惱羞成怒，四目相向，但也多不歡而散，不了了之。
5 年來，告訴人是頭一個惡言相向，羞辱被告…」等語（見本院審簡上字卷第3頁至第4 頁）。
參以告訴人於本院上訴審審判期日供陳：案發當時伊看到被告在掃公園的外圍，伊知道被告視蹓狗的人為天敵，對蹓狗的人講話都很不客氣；
但當天伊有將狗牽繩並自行檢拾狗便等語（參見本院審簡上字卷第48頁及背面）。
基此，顯見被告對於在公園內蹓狗之人相當厭惡，並認為是造成公園環境惡劣之原因，增加其工作量；
而案發當日又見牽狗之告訴人佇立清掃範圍內良久，無意願離開令其清掃，並質疑其撥掃告訴人腳部，雙方進而發生言語衝突，被告即伸手推告訴人，故而爆發肢體衝突，於此情境下，被告確有傷害告訴人之動機。
㈢告訴人所受傷勢確為被告所造成：1.本件案發之經過，業據證人即告訴人於偵訊中具結證稱：被告將掃把丟了之後，就出拳開始打伊的臉部，打到伊眼鏡都掉下來，被告一直打，不知道打多少下，伊開始叫救命，並舉起手來防禦，旁邊運動的婦人跑過來，伊請該婦人幫忙報警，婦人說沒有手機，叫伊趕快跑，伊將狗牽回去後，到派出所報案，警察跟伊去現場，被告還在現場掃地，之後伊才去萬芳醫院驗傷。
診斷證明書所載左手第三指瘀血可能是被告弄到的，在本案發生前手指沒有受傷等語（參見偵查卷第20頁及背面）；
復於本院上訴審審理時詳細證述：案發當天上午7 點50到55分間，伊前往萬有2 號公園遛狗。
伊先走公園外圍一圈，看到被告在掃地，伊在該處蹓狗已1 年，知道被告視蹓狗的人為天敵，講話也都很不客氣；
之後伊站在離被告掃地的位置約有10公尺的地方之樹旁，並背對被告；
之後感覺有人在掃伊的腳，伊看是被告所為，但當時伊並非站在公園內之通路上，所以認定被告是鎖定伊，故意撥掃伊腳；
伊詢問被告為何掃伊的腳，被告答稱你以為你是誰阿，伊回說是人，並再次詢問被告何以掃伊腳，被告再稱你以為你是誰，這樣重複3 次，被告就說伊是狗，伊當下表示要叫警察，被告說叫你祖宗18代來也沒有用，之後即將手上之掃把丟掉，直接往伊上半身包括胸部以上，頸部、臉部等揮打多次，打到伊眼鏡都掉下來，而伊當時有做防禦動作，卻非反擊；
伊一直喊救命，旁邊運動的某位在旁邊運動的婦人走過來，被告才停手，伊請求該名婦人打電話報警，婦人說伊沒有手機，並要求伊趕快離開，不然會被打死；
伊將小狗先牽回家後，就馬上去警察局報案，警員陪同伊返回現場，被告仍在掃地，之後警察就叫伊趕快去驗傷、做筆錄；
當天驗傷單上所載的傷勢都是被告所為等語明確（參見本院審簡上字卷第47頁背面至第49頁）。
本院審酌告訴人先後於偵訊中之指訴及審理時之證詞，就本件衝突發生經過大致相符，亦無矛盾、瑕疵可指，應可採信。
2.又告訴人於案發後同日9 時6 分許前往臺北市立萬芳醫院急診就診，經醫師診斷結果，告訴人受有右側顏面挫擦傷、頸部挫擦傷、結膜下出血、左手第3 指瘀血等傷害，有該院於103 年11月26日開立之診斷證明書（乙種）1 紙在卷可稽（見偵查卷第7 頁）；
告訴人嗣於同日13時34分許親自前往臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所報案，有警詢筆錄及該派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單影本各1 紙在卷可佐（見偵查卷第5 頁至第6 頁、第11頁至第12頁）。
告訴人就醫之時間，距雙方發生前揭衝突之時間非常密接，其受傷、就醫、報案間具有時序上關聯性。
且前揭右側顏面挫擦傷、頸部挫擦傷、結膜下出血、左手第3 指瘀血之傷勢，與告訴人所述遭被告出拳擊打胸部以上部位，包含頭部、臉部等部位並有防禦動作之情相吻合。
再參諸被告於警詢時供稱：伊用手推告訴人左肩，告訴人也回手打伊的脖子，伊又再撥告訴人頭一下，告訴人眼鏡就掉了。
告訴人站在伊掃地的地方不動，說話又很不尊重伊，所以伊才一時生氣推她等語（參見偵查卷第3 頁背面至第4 頁），及於本院上訴審準備程序時自承：確實有傷害的行為，但事出有因。
伊承認檢察官起訴之犯罪事實。
對於簡易判決認定之事實及適用法律亦沒有意見，只認為刑度過重等語（參見本院審簡上字卷第34頁背面至第35頁），足認被告與告訴人確實發生肢體衝突，告訴人所受傷害係遭被告出拳毆打所造成，非如被告所辯僅推告訴人兩、三把云云。
又刑法第277條第1項所謂傷害人之身體或健康，係指被害人之身體完整性受到侵害或生理機能受到妨害，與傷勢嚴重與否無關，被告辯稱伊認為骨折、出血那般嚴重的傷勢才算是傷害，洵屬無稽。
另告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照。
告訴人於本院審理時雖證述被告於案發當時揮拳毆打伊1 、20下，被告及辯護人質疑稱告訴人過分渲染，證詞不可採，惟依告訴人上開證述及被告所自陳之事實，佐以臺北市立萬芳醫院診斷證明書（見偵查卷第7 頁），就被告於案發時、地出手毆擊告訴人成傷之傷害行為，彰彰甚明，縱使告訴人就被告出手次數陳述浮誇，仍無礙於被告傷害行為之真實性，被告此部份所辯，仍無足作為有利之認定依據。
3.被告又辯稱伊脖子也有遭告訴人抓傷，但認為是小事，沒有去驗傷，臺北市政府警察局文山第二分局員警工作紀錄簿（見偵查卷第8 頁）記載明確，伊與告訴人是互毆云云。
惟按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208 號判決意旨參照）。
被告於案發後並未就醫驗傷，其是否於本件衝突中受有傷害，本院無從查證；
且告訴人堅決否認與被告互毆，當時僅是防禦，而員警事後陪同告訴人回到萬有2 號公園時，本件衝突早已結束，員警亦未目擊衝突之經過，業據告訴人證述在卷（參見本院審簡上字卷第47頁），被告就此亦未否認，本院自無法僅憑員警在案發後於工作紀錄簿之記載，遽認被告與告訴人為互毆；
況被告所辯縱使為真，因被告係基於傷害犯意先行出手，揆諸上開說明，仍無法以此主張正當防衛而阻卻其行為之違法性，附此說明。
4.基上，被告之傷害行為與告訴人所受傷害間具有相當因果關係，告訴人上開傷害確係遭被告出拳擊打頭部、臉部等所致，要無疑義。
㈣綜上，本件事證明確，被告上開所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信。
被告所犯傷害犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告之所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡原審經審理結果，認被告犯傷害罪，事證明確，援引刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告不思冷靜以理性態度解決與告訴人發生之言語糾紛，竟任意傷害他人身體，行為應予非難，惟其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其素行、智識程度、屬低收入戶之經濟狀況、迄今尚未賠償告訴人與其達成和解，暨告訴人所受傷勢尚非甚鉅等一切情狀，量處被告拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，並無不當或違法。
㈢被告上訴意旨略以：本件事出有因，當時告訴人的回話，伊感覺對伊是輕視、污衊，且告訴人有還擊，雙方是互毆，告訴人的傷也沒有那麼嚴重，原審之量刑過重，請求酌量內情，另為適法之判決云云；
辯護人亦以：被告於案發時因一時衝動致涉本案，然被告坦承犯行、頗表悔過犯後態度良好並願和解，請為適法裁判等語為被告辯護。
按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照）。
查被告於本件案發時、地，確實出拳擊打告訴人之頭部、臉部等，告訴人因此受有如事實欄所載之傷害，遭毆打過程中告訴人有自我防禦，但無法證明與被告有互毆情事，業經本院認定如上，與原審所認定之犯罪事實並無相左之處。
原審依刑法第57條所規定之一切量刑事由，綜合審酌上情，所量處之刑度尚屬適當，並無逾越法定刑範圍或顯然失當之情形，已論敘綦詳，其認事、用法並無不當，自應維持。
被告仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
刑事第二十庭 審判長法 官 顧正德
法 官 黃玉婷
法 官 古瑞君
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高心羽
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
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