臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,易,767,20151208,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第767號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐宇宏
選任辯護人 陳聰能律師
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3997號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，依法不得經營電子遊戲場業，仍基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，於民國104年1月21日前某日，在臺北市○○區○○街00號1樓，經營無市招之選物販賣機商店，並於其中擺設選物販賣電子遊戲機1台，供不特定人前來把玩，賭玩方式為，投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機臺櫥窗內之機器手臂（設有強爪功能），夾取未標明價格並雜放在機臺櫥窗內如起訴書附表所示之5項不等值商品，賭客如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸賭客所有，若未夾中，投入之硬幣即由機臺沒入，並歸乙○○所有，以此方式與不特定人賭博財物及經營電子遊戲場業。

嗣於104年1月21日下午3時50分，為警上址查獲，並當場查扣上開電子遊戲機1臺（含主機板1片、機器內硬幣130元及如起訴書附表所示之5項商品），始悉上情。

因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌，及刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，縱被告否認犯罪事實所持辯解不能成立，亦應為被告無罪之諭知，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨、92年度台上字第2570號判決意旨可資參照。

公訴意旨認被告乙○○涉有上開違反電子遊戲場業管理條例等犯行，無非以遭查扣之上開機臺，係於消費者投入10元後，雖可操作搖桿利用機器手臂抓取價值0元至1900元不等之商品，然經警現場檢視，上開機臺放置各類商品可供夾取，惟該等商品之市價從388元至1500元不等，與保證取物之價格不等值，且被告除於機臺上方張貼「售價1900x2」等文字外，並無「保證取物」或相類之文字表示，或是投幣超過1900元時，可向店內負責人聯絡指定拿取機台內之商品等文字表示，揆諸上開說明，該機臺顯與「選物販賣機」之性質不符。

再經函請經濟部商業司說明上開機臺是否屬於電子遊戲機，經濟部表示上開機臺經比對其部內電子遊戲機名錄查詢系統，查有「冠興娃娃機」遊戲機具（申請人：冠興企業有限公司），前經本部電子遊戲機評鑑委員會91年7月25日第79次會議評鑑為益智類電子遊戲機，又據臺北市政府警察局中山分局104年1月21日臨檢紀錄表檢查情形所載：「據負責人乙○○表示，該NO.11機臺，係以每次投入新臺幣10元，即可操作機器手臂，憑技術、運氣或熟練程度夾取商品，若投入金額超過1900元，則可夾取機臺內商品至夾取到不特定商品為止」等詞，並有在場之被告簽名為憑，是被告自承上開機臺係取決於顧客之本身之技術及運氣而取得價值不同之商品，足徵該機臺之操作模式有「以小博大」及「以偶然事實成就與否決定財物得喪變更」之射倖性，而具有賭博性質等為據。

三、訊據被告乙○○固坦承於104年1月21日前某日起，即在臺北市○○區○○街00號1樓經營選物販賣機商店，該商店並為公眾得出入之場所，且未依電子遊戲場業管理條例領有營業級別證，惟堅詞否認涉有何違反電子遊戲場業管理條例、賭博之罪嫌，辯稱：扣案機台非屬電子遊戲機，係由飛絡力電子有限公司（下稱飛絡力公司）前向經濟部申請評鑑，經該部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9日第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」，於投入190個10元硬幣後，會出現強爪功能以保證取物，故不具有射倖性。

該等功能未經任何修改或變更，而與經濟部評鑑通過之遊戲說明內容完全相符。

被告雖於警詢中提及該機台內商品之價格自388元至1500元不等，然已經統一以1900元出售，該等商品並無因此有不同之售價等語。

經查：

（一）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。

但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。

前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。

二、鋼珠類。

三、娛樂類。

前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4條定有明文。

本案經傳查獲員警即臺北市政府警察局中山分局民權一派出所警員甲○○到庭證稱，伊係接獲同事通報疑似有賭博行為而到場，到現場發現無店招，亦無營利事業登記，現場有夾娃娃機14台、ETOUCH遊戲機2台、投籃機1台、兌幣機1台，伊僅針對扣案機台為檢查，因該機台內之商品單價過高，超過2000元。

又伊對該機台進行測試之方法為，投入190個10元硬幣，開始把玩，看機台是否有強爪模式，在把玩過程中有抓到物品，螢幕次數顯示從190開始逐次減少，抓到物品後並未歸零，伊抓到歸零為止，共抓到2支手錶；

又本案機台之強爪模式與伊認定不同，伊認知為爪子強度變強，但數字不會變動，一旦抓到物件就會立刻歸零，本案機台認定須申請電子遊戲場級別證，係因機台內商品單價高於2000元等情，業據證人甲○○證述在卷（本院卷二第22至23頁），是證人甲○○認定本案機台為電子遊戲機之依據，為機台內之商品單價高於2000元一節，應堪認定。

惟扣案機台內之如起訴書附表所示商品共5項，經被告於警詢供述其單價分別為388元至1500元不等（偵卷第8頁），並無高於2000元之情形。

證人甲○○雖證稱其中1項物品即手機之單價過高，惟亦同時證以上網所查之價格皆係大陸地區之價格，有賣1800元也有賣2000元，於當時並未截圖附卷等語（本院卷二第23頁反面），是該手機之價格是否果高於2000元，實乏客觀證據可資憑信。

（二）公訴意旨雖認本機台為冠興企業有限公司（下稱冠興公司）所生產之冠興娃娃機，因此為經濟部電子遊戲評鑑委員會91年7月25日第79次會議所評鑑為益智類電子遊戲機，並有經濟部104年4月20日經商字第00000000000號函（偵卷第65、66頁）為據。

然檢察官於批示影卷送經濟部判斷本案查獲之機台是否屬於電子遊戲機（偵卷第52頁）後，經濟部係以比對電子遊戲機名錄查詢系統之方式，僅查有冠興娃娃機所申請之「冠興娃娃機（GUNG SHING）」經評鑑為電子遊戲機予以函覆，至本案機台依何方式判斷是否屬於「冠興娃娃機（GUNG SHING）」一節，則全未說明（偵卷第65至67頁）。

是本案機台是否屬冠興公司生產之「冠興娃娃機（GUNG SHING）」，非無疑問。

（三）冠興公司負責人丁○○於本院具結後證以，本案機台為冠興公司所製作，但係從飛絡力公司授權給中華民國台灣區電子遊戲機協會選物販賣機分會（下稱選物販賣機分會），再由選物販賣機分會授權給冠興公司製造。

與冠興公司之前89年間申請之電子遊戲機相較，經選物販賣機分會授權之機台，在主機板上貼有公會之軟貼，該軟貼為公會為方便管理所發，在售出時貼在主機板上，如欲更改功能，該軟貼會被撕毀，本案之扣案機台，因軟貼未被撕毀，應屬於選物販賣機而非電子遊戲機等語，業據證人丁○○結證明確（本院卷二第25至26頁）。

再經調取本案扣案機台之主機板供當庭辨識後，證人丁○○、證人即飛絡力公司總經理丙○○、選物販賣機分會秘書長賴玉明所證，均稱該主機板上之軟貼為選物販賣機分會所製發，且未經破壞，足認功能並未變更，而屬選物販賣機分會所認可之選物販賣機等情，均互相符合（本院卷二第27至29頁）。

此外，並有經濟部91年10月15日經商字第00000000000號函（偵卷第57頁）、91年10月12日授權書2紙（偵卷第58、59頁）、說明書4張（偵卷第60至63頁）附卷可參，足認本案機台確係由飛絡力公司授權選物販賣機分會再轉授權冠興公司製造生產之「選物販賣機Ⅱ代」，而非屬電子遊戲機，且其功能未經變更，仍屬選物販賣機甚明。

（四）自查獲現場該機台之照片觀之，該機台上之使用操作過程說明1、，已有「依商品標價投足金額，保證取物」字樣（偵卷第23頁下圖），而機台內亦貼有「售價1900X2」（偵卷第24頁下圖）字樣，核與前開證人甲○○所證測試時投入1900元後夾取2件物品相符。

又依飛絡力公司上開「選物販賣機Ⅱ代」說明書所載，該機台係採取公開等額及機率等額模式，亦即若設定公開標物為150元時，20秒內再投幣1次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150元之金額，販賣機將連續輸入強爪，直到夾中為止。

而一開始主機板之緩衝區記憶為0，若玩家連續投入10個硬幣，亦未夾中任何物品即放棄，此時緩衝區記憶為+10，下一位玩家只須投入50元即可利用強爪抓中物品；

若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中物品，此時緩衝區計為-2。

下一位玩家必須投入17個10元硬幣才會有強爪出現（偵卷第60、61頁）。

證人甲○○於試玩之過程，並非逐次投入10元硬幣把玩失敗後，下次再投入10元硬幣達190次，而係以一次連續投入190個10元硬幣方式為之，業如上述，自無從測試本案機台究於何條件下產生強爪模式。

再一次連續投入190個10元硬幣，與分次投入10元硬幣把玩失敗後達190次產生強爪模式，玩家應都可把玩190次，並至少夾中1次物品，除非前一位玩家於190次前已經夾中物品，使緩衝區之記憶為負數，方可能出現投入190次以上卻無法產生強爪之情形。

是因玩家之技術、運氣等因素，確有可能於190次前夾中物品或因緩衝區之累積值為正數而於190次前即產生強爪模式，或因前一位玩家於190次前已經夾中物品，使緩衝區之記憶為負數，須花費190次上方能保證取物，均有一定規則可循。

對單一玩家而言或有技術、運氣（緩衝值為正數、負數）之差別，但就該機台因設定一定金額輸出強爪模式而保證取物之行為，經評價為非屬電子遊戲機，自應認定不具射倖性。

此與評鑑為電子遊戲機之夾娃娃機，無緩衝區、強爪設計，僅以單純之技術成分決定結果，顯然不同（偵卷第67頁參照）。

經濟部94年12月26日經商字第00000000000號函說明二認選物販賣機因係採對價取物之方式，尚無涉射倖性一節，亦同此旨（本院卷一第28頁）。

是公訴意旨認定上開非屬電子遊戲機之本案機台具有射倖性，尚嫌無據。

四、綜上，本案扣案機台既非屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會認定之電子遊戲機，即無依電子遊戲場業管理條例申請營業證照之適用，又扣案機台既屬選物販賣機，即不具射倖性，亦與賭博罪之構成要件，尚屬有間。

是檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告涉有違反電子遊戲場業管理條例等犯行之程度，辯護意旨稱檢察官所舉證據不足證明被告犯行等語，核屬有據。

揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定，依法應為無罪之諭知。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官李建論到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第十四庭 法 官 李鴻維
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫佳蒨
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日