臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,簡上,177,20151216,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第177號
上 訴 人
即 被 告 徐崇祐
上列上訴人即被告因違反妨害兵役治罪條例案件，不服本院刑事庭中華民國104 年8 月27日104 年度簡字第2193號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：104 年度偵緝字第1017號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐崇祐係民國81年次之役齡男子，屬中華民國之常備兵，其於民國101 年7 月20日以觀光名義向臺北市中正區公所申請出境經核准後，於同年8 月18日出境，本應於同年12月18日前返國。

詎徐崇祐為至大陸地區上海師範大學就讀，竟意圖避免徵兵處理，屆期未歸國，經臺北市中山區公所於101 年12月26日函催其返國接受徵兵處理，為其父親徐永煌收受。

嗣臺北市中山區公所於102 年9 月11日及同年月17日依法寄存送達徵兵檢查通知書，通知徐崇祐應於102 年9 月27日及同年10月4 日至臺北市立聯合醫院陽明院區辦理徵兵檢查，然徐崇均置之不理，致未能接受徵兵處理。

二、案經臺北市政府移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、本判決所引用之證據業經依法踐行調查證據之程序，亦無違反法定程序取得之情形，檢察官、上訴人即被告徐崇祐就各該證據之證據能力復均無爭執，自均具證據能力。

二、訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第20頁），並有被告101 年7 月20日簽署之臺北市中正區役男出境申請書、移民署入出境資料查詢、臺北市中山區公所101 年12月26日北市○○○○○○00000000000 號函及雙掛號郵件收件證明、兵籍表影本、臺北市中山區役男參加102 年9 月27日、102 年10月4 日徵兵檢查名冊影本、102 年役男徵兵檢查通知正本送達通知書、貼示照片暨送達證書及上海師範大學休學證明等附卷可資佐證（見偵卷第3 至22頁、本院卷第7 頁），是被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之役齡男子意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理罪。

又妨害兵役治罪條例第3條於民國91年6 月26日修正時增列同條第7款「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」之規定，該款規定原為同條第3款「徵兵檢查無故不到」之規定所涵蓋，然現行法既將「核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者」之情形予以特別規定，自應優先適用該規定，而不再論以同條第3款「徵兵檢查無故不到」，附此敘明。

原審以被告犯罪事證明確，其明知役齡男子有依法服兵役之義務，卻漠視上開義務，妨害國家兵役之管理，行為可議，惟犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、手段、影響國家兵力徵集有效性程度、智識程度等一切情狀，並審酌被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告、年紀尚輕而行事失慮，致罹刑典，兼衡被告犯後主動回國接受調查及個人與家庭環境等情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，判處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，緩刑2 年，並應於判決確定後6 個月內向公庫支付10萬元，經核原審判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、被告上訴意旨略以：伊當時尚在大陸地區就學，因家中僅有罹患精神疾病躁鬱之母親一人獨居，無法為其處理辦理緩徵事宜，而誤犯兵役法，且伊已辦理休學並申請提早入伍服替代役，原審判命伊給付10萬元之緩刑負擔實屬過重云云。

惟按下級審法院之量刑輕重及所為緩刑宣告，屬其裁判時得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，及已具備同法第74條所定條件並有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形者，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

另按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查原判決已詳載其審酌科刑並諭知緩刑負擔等一切情狀之理由，且未逾越法定刑度，復無違反比例原則而有失之過重等違誤之情形，難謂與法有違，被告上訴意旨所稱，尚難憑採，揆諸前揭說明，本案被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈椎
法 官 黃媚鵑
法 官 吳佳霖
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日