臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,簡上,78,20151216,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第78號
上 訴 人
即 被 告 邱暐豪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年3月31日104年度簡字第705號第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度毒偵字第705 號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱暐豪持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋；

驗前純質淨重共貳拾壹點玖柒捌陸公克，驗餘淨重共貳拾叁點陸壹玖玖公克）、第三級毒品芬納西泮藥錠壹批（含外包裝；

驗前純質淨重共約零點壹壹公克，驗餘淨重共拾壹點叁貳公克）均沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品甲基安非他命捌包（含包裝袋；

驗餘淨重共拾貳點叁叁叁伍公克）及吸食器壹組（含量微無法析離、磅秤之第二級毒品甲基安非他命）均沒收銷燬。

應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋；

驗前純質淨重共貳拾壹點玖柒捌陸公克，驗餘淨重共貳拾叁點陸壹玖玖公克）、第三級毒品芬納西泮藥錠壹批（含外包裝；

驗前純質淨重共約零點壹壹公克，驗餘淨重共拾壹點叁貳公克）均沒收，扣案第二級毒品甲基安非他命捌包（含包裝袋；

驗餘淨重共拾貳點叁叁叁伍公克）及吸食器壹組（含量微無法析離、磅秤之第二級毒品甲基安非他命）均沒收銷燬。

事實及理由

一、本院認定之犯罪事實及證據取捨與原審判決之記載相同，均引用之。

二、上訴人即被告邱暐豪上訴意旨略以：其已於民國103年11月4日至臺北市政府警察局中山分局長春路派出所製作指證筆錄並供出毒品來源，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，應予以免除或減輕其刑等語。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及同法第10條第2項施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，而不另論罪。

被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。

此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度台上字第264號、100 年度台上字第7133號判決參照）。

經查，被告於103 年11月4 日主動向臺北市政府警察局中山分局長春路派出所供出毒品來源，並因而查獲等情，有臺北市政府警察局中山分局104 年8 月3 日北市○○○○○○00000000000 號函暨其附件職務報告及刑事案件報告書、臺灣臺北地方法院檢察署104 年11月6 日北檢玉玉103 偵24574 字第75800 號函在卷可參（見本院簡上卷一第23至28頁、本院簡上卷二第19頁）。

依上開法條說明，本件被告合於毒品危害防制條例第17條「供出毒品來源，因而破獲」之規定，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。

又被告前因搶奪案件，經本院以98年度訴字第1897號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以99年度上訴字第482 號駁回上訴而確定，另因詐欺案件，經本院以99年度簡字第1232號判處有期徒刑4 月確定，前開案件經本院以99年度聲字第1259號裁定應執行有期徒刑1 年確定，於100 年6 月19日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

原審予以論罪科刑，固非無見。

惟原審未及依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告之刑，容有未合，被告上訴意旨請求審酌上情予以減刑，即有理由。

原判決量刑既有可議之處，自應予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品經送觀察勒戒，竟未悔改，猶另萌施用毒品之犯意，再犯本案施用、持有毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，且施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，兼衡其持有第三級毒品之數量、犯後態度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑暨就宣告刑及執行刑併諭知易科罰金之折算標準。

扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

包裝上開甲基安非他命之包裝袋8 只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且實際上亦無析離之實益與必要，亦應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀之。

扣案之前揭吸食器1 組經鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品103 年10月29日航藥鑑字第0000000 號鑑定書在卷可稽（見103 年度毒偵字第3130號卷第86頁），堪認扣案吸食器內含第二級毒品甲基安非他命之殘渣，而此甲基安非他命殘渣與吸食器本身無法完全析離，是該吸食器連同內含之甲基安非他命應整體視為第二級毒品而一併沒收銷燬之，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

又毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號判決意旨參照）。

是扣案之前揭愷他命2 包及芬納西泮藥錠1 批，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至包裝上開愷他命及芬納西泮藥錠之外包裝，仍會殘留微量第三級毒品愷他命或芬納西泮而無法完全析離，亦應視同第三級毒品而屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

聲請簡易判決處刑書認扣案之前揭愷他命2 包、芬納西泮藥錠1 批及吸食器1 組，屬被告所有並因犯罪所得、供犯罪所用之物，主張依刑法第38條第1項第2款、第3款規定宣告沒收云云，容有誤會，附此敘明。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第5項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 曾育祺
法 官 邱士賓
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。