臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴,34,20150811,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林冠霆
選任辯護人 王勝彥律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14005號），本院判決如下：

主 文

林冠霆販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。

扣案第二級毒品甲基安非他命共陸包（驗後淨重合計參貳點玖伍玖肆公克，含包裝袋陸個）、”3,4亞甲基雙氧甲基安非他命共伍拾顆（檢驗後淨重合計貳參點零捌公克）及殘留第二級毒品甲基安非他命吸食器壹組均沒收銷燬、扣案行動電話壹支（廠牌：SAMSUNG、含SIM卡壹枚，搭配門號0000000000號）、包裝”3,4亞甲基雙氧甲基安非他命包裝袋共伍個均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣陸萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、林冠霆明知甲基安非他命、”3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（俗稱MDMA）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品；

愷他命（即K他命）則屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，而MDMA亦係經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，愷他命則經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且如無醫師開立處方，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，非經許可，依法不得販賣、轉讓及持有，竟仍同時基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，先以其所購買他人申辦之門號0000000000號行動電話於民國103年6月30日下午4時許，向真實姓名、年籍均不詳綽號「阿寶」之成年男子，以新臺幣44,000元之價格販入第二級毒品甲基安非他命約70公克，除部分供己施用外，餘則伺機販售。

嗣於103年6月30日晚間6時許，章佳文至位於臺北市萬華區漢口街「獅子林大樓」6樓某間日租套房，以60,000元之代價向林冠霆購買第二級毒品甲基安非他命2兩即70公克，林冠霆即將其甫購入之第二級毒品甲基安非他命1包約35公克先交與章佳文，同時附贈轉讓其所持有第二級毒品MDMA共20顆及數量不詳之第三級毒品愷他命（並無證據證明純質淨重已逾20公克以上）等物，當場收受章佳文交付之現金60,000元，雙方並約定於翌日再交付所不足35公克之甲基安非他命。

章佳文取得前開甲基安非他命、MDMA及愷他命後均混入其之前購買施用所剩之第二級毒品甲基安非他命、MDMA及愷他命中，並置於其隨身背包內。

嗣臺北市政府警察局萬華分局接獲檢舉章佳文涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於103年7月1日下午2時30分許，持本院核發搜索票至臺北市萬華區昆明街「中華電信」門市前查獲章佳文，經章佳文同意帶同警方至其位於臺北市○○區○○○路000號7樓之3日租套房前，在章佳文使用背包內扣得第二級毒品甲基安非他命共6包（檢驗後淨重合計46.2771公克）、MDMA共35顆（檢驗後淨重合計8.45公克）及第三級毒品愷他命1包（檢驗後淨重0.8760公克）及搭配門號0000000000號行動電話1支等物（章佳文所涉犯毒品危害防制條例第11條第4項罪嫌部分，業經本院於103年12月2日以103年度易字第2420號判決有期徒刑7月確定），經章佳文供出向林冠霆購買甲基安非他命且約定於該日交付其餘35公克之甲基安非他命等事，適林冠霆以電話聯繫章佳文欲交付前開其餘35公克之甲基安非他命之事，員警乃待章佳文與林冠霆聯繫確認交付毒品地點即林冠霆向友人借用位於臺北市○○區○○路00號9樓之9A3室之日租套房後，即由員警帶同章佳文前往上址埋伏，待林冠霆開門時，即上前表明身分，經林冠霆同意後進行搜索，當場在林冠霆使用房間內扣得第二級毒品甲基安非他命共6包（驗後淨重合計32.9594公克）、MDMA共50顆（檢驗後淨重合計23.08公克）、SAMSUNG行動電話（含SIM卡1枚，搭配門號0000000000號）1支、含有甲基安非他命褐色乾漬物之吸食器1組及電子磅秤1臺等物，而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：一、有關證人章佳文證述之證據能力部分：（一）證人章佳文於警詢及偵查中檢察事務官詢問時陳述之證據能力部分：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人章佳文於警詢時及偵查中於檢察事務官前所為之陳述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告選任辯護人於本院進行準備程序時均爭執其證據能力，且無刑事訴訟法第159條之1至之5所定得例外作為證據之情形存在，依刑事訴訟第159條第1項規定，認證人章佳文於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，對被告均無證據能力，惟仍得作為彈劾證據之使用。

（二）證人章佳文在偵查中於檢察官訊問時陳述部分之證據能力部分：１、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而上揭不論係本件或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，上揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍得為證據（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）；

至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。

從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院102年度第13次刑事庭會議〈一〉決議意旨參照）。

查證人章佳文於103年7月2日檢察官訊問時，雖未具結，然其該次偵訊係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

又查證人章佳文之偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，且於本院審理中已依人證調查程序，傳喚其到場，命其立於證人之地位經交互詰問，使被告有與之對質及詰問之機會，對被告之對質詰問權已無妨害，復經本院於審判期日，依法定程序提示上開偵訊筆錄並告以要旨，由當事人及辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎，故證人章佳文於偵查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。

２、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人章佳文於103年9月17日檢察官偵訊時所為之證述（偵查卷第182頁背面至第184頁筆錄），雖屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其係於檢察官偵查中基於證人之身份而為陳述，且經合法具結，有證人結文在卷可稽（見偵查卷第185頁），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告及辯護人亦未釋明有何顯有不可信之情況，依前揭規定，上開證述自具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

經查，本判決其餘下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其選任辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認此部分非供述證據均有證據能力。

貳、本院得心證之理由：一、訊據被告林冠霆固坦承於103年6月間即持用門號0000000000號行動電話，及於103年7月1日下午3時許，警方在其友人承租上開地點日租套房其個人使用房間內查獲第二級毒品甲基安非他命6包、MDMA50顆、吸食器、電子磅秤及行動電話1支等物之情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓第二級毒品MDMA與第三級毒品愷他命與證人章佳文而違反毒品危害防制條例及藥事法之犯行，辯稱：被告未曾交付過任何毒品給證人章佳文，當天與章佳文在該日租套房內開轟趴，警方查扣之毒品均為章佳文所放置，非伊所有云云。

被告林冠霆選任辯護人以：因供述證據具有游移性，不若非供述證據，殊難形成正確之心證，尤其具有利害關係，且僅有單一之供述證據，本質上即存有較大之虛偽危險性，故縱使施以預防規則之具結，交互詰問與對質，就仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔保仍有未足，此時刑事理論乃認定併有補強法則之必要性，即藉由補強證據之質量，與其陳述相互印證，綜合判斷，必在客觀上足以使人對證人章佳文其陳述之犯罪事實獲得確信之心證，始足認為被告犯罪之依據本件僅單憑共犯章佳文之指述，缺乏其他補強證據，例如監聽譯文或房東之指證等，如前所述及刑事訴訟法第156條第2項之規定，不足為認定被告林冠霆販賣第二級毒品論罪之依據等語為被告林冠霆辯護。

二、經查：（一）上開被告於103年6月30日下午6時許，在上述萬華區漢口「獅子林大樓」內某日租套房，與證人章佳文約定妥販售第二級毒品甲基安非他命共70公克，金額6萬元，證人章佳文當場交付現金6萬元與被告，但被告因第二級毒品甲基安非他命不足，僅交付35公克之第二級毒品甲基安非他命，另無償贈送第二級毒品MDMA20顆及第三級毒品愷他命與證人章佳文，並約定妥於翌日即7月1日另交付35公克之第二級毒品甲基安非他命，且因證人章佳文於103年7月1日下午3時許為警查獲，警方因而查悉該日下午章佳文與被告約定交付該部分所不足毒品部分，遂由章佳文與被告聯繫交付該35公克第二級毒品甲基安非他命之時間、地點等事宜，進而查獲被告之情，業據證人章佳文與證人即查獲本件員警張雅南分別於警、偵訊及本院審理中證述明確，即證人章佳文證稱：伊有施用毒品安非他命及愷他命，僅記得於103年6月30日傍晚6時許，伊至臺北市萬華區漢口街「獅子林大樓」6樓某間日租套房找被告，伊以6萬元向被告購買俗稱2臺、2兩的安非他命，就是70公克，被告馬上拿35公克安非他命交給伊，伊即將現金6萬元交給被告，被告另送伊毒品愷他命及MDMA20顆，其餘不足部分，2人約定於7月1日下午3時許交付剩餘35公克的安非他命，伊並將購得前開毒品與自己身上原所有施用剩餘之毒品混放一起，不料伊就被警察抓了，到警察局後有與林冠霆聯繫拿剩餘35公克毒品安非他命之事，於7月1日為警查獲前並未去過被告為警查獲的日租套房，亦未與被告在該套房內開轟趴，警方在該日租套房內查獲的毒品並非伊所放置，且伊查獲前1天在忙搬家，及在中華電信門市辦理寬頻事宜，如何把毒品放到該日租套房被告使用房間內，伊與被告間並無何恩怨，也無伊要追求被告遭被告拒絕情形等語；

證人張雅南亦證稱：伊於103年6月間擔任臺北市政府警察局萬華分局偵查隊偵查佐，於103年6月30日因刑事局、電信警察局均接獲檢舉有關章佳文涉犯毒品案件，故與偵查隊一起偵辦，先向法院聲請搜索票後，即至漢口街2段51巷5樓509室查緝，章佳文雖不在現場，但在場的4、5人表示該處為章佳文承租的，其中1人簡勝源就帶警方人員至昆明街中華電信門市找到章佳文，章佳文原本否認犯有毒品案件，但經警方與章佳文溝通及說明章佳文表示所有毒品都放置在其隨身背包內，並同意警方搜索，而扣到安非他命、搖頭丸等毒品，經詢問章佳文毒品來源，章佳文即表明6月30日已經有跟人購買毒品安非他命70公克共6萬元，但數量不夠僅拿1半，於7月1日當天有約要拿另1半毒品安非他命，因章佳文尚不知販毒者的姓名與住址，僅知電話號碼，至分局後由章佳文聯繫被告約拿毒品事宜，剛巧約在派出所隔棟的日租套房處，由章佳文再聯繫確認為在9A3室，章佳文按鈴後即由被告出面應門，警方即上前表明身分，在經被告同意搜索，至其使用房間內，在房間放置電視茶几處看見1包已經用衛生紙包起的物品，打開後即為毒品安非他命，被告當場表示毒品為其所有，並沒有說該包毒品是章佳文留下的等語甚詳（分別見偵查卷第26頁至第31頁、第93頁至第95頁、第182頁背面至第184頁訊問筆錄，本院刑事卷第59頁至第69頁審判筆錄，及本院103年度審易字第2420號刑事卷第35頁、第39頁背面審判筆錄）。

而證人章佳文因本件所違反毒品危害防制條例第11條第4項犯行部分，業經本院於103年12月2日以103年度審易字第2420號判決有期徒刑7月確定部分，業經本院調閱上開案號刑事卷宗、判決書，及臺灣高等法院被告（即章佳文）之前案紀錄表在卷可按。

據上，證人章佳文先後所證述向被告購買毒品甲基安非他命及被告贈送毒品MDMA及愷他命等內容與過程前後相符一致，堪信為真實。

（二）而承辦偵查員警在被告向友人借用位於臺北市○○區○○路00號9樓之9A3室之日租套房房間內，查獲疑似毒品安非他命6包、搖頭丸即MDMA50顆、吸食器1組、電子磅秤1臺及搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚，廠牌：SAMSUNG）等物，而其中扣案白色結晶塊6包，含袋重合計35.5070公克，經送驗後，檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，檢驗後淨重合計32.9594公克；

扣案紅色、藍色圓形藥錠共50顆經送驗後，均檢出第二級毒品”3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA亞甲基雙氧甲基安非他命（檢驗後淨重合計23.08公克）乙情，有自願搜索同意書、臺北市政府警察局萬華分局出具搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物相片、毒品初步檢驗圖片說明表、臺北市政府警察局萬華分局於103年8月21日以北市警萬分刑字第00000000000號函、交通部民用航空局航空醫務中心於103年8月6日以航藥鑑字第0000000號出具毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局於103年7月28日以刑鑑字第0000000000號出具鑑定書各1份在卷可按。

另證人章佳文於103年7月1日為警查獲後，在其使用背包內扣得第二級毒品甲基安非他命6包、MDMA共35顆、愷他命1包、電子磅秤1臺等物，其中白色結晶塊5袋（驗餘淨重46.0633公克）、米白色細結晶1袋（驗餘淨重0.2138公克）等物，經送鑑定後均呈有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，扣案藍色藥錠14顆、紅色藥錠15顆、橘色、綠色藥錠各3顆部分，經送驗後，均檢驗出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命陽性反應（藍色藥錠共14顆部分，驗餘淨重合計3.34公克，紅色藥錠共15顆部分，驗餘淨重合計3.48公克，橘色藥錠3顆部分，驗餘淨重0.80公克，綠色藥錠共3顆部分，驗餘淨重0.83公克），另扣案白色結晶粒1袋，則檢驗出含有第三級毒品愷他命（Keatamine，純質淨重0.6689公克）陽性反應等情，有本院核發103年聲搜字第785號搜索票、搜索票附件、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗圖片說明表、交通部民用航空醫務中心於103年8月6日以航藥鑑字第0000000Q號出具毒品鑑定書、臺北市政府警察局以103年北市鑑毒字第170號出具鑑定書各1份在卷可稽。

據上，警方在被告使用房間內扣得之第二級毒品甲基安非他命6包部分，重量含袋重35.5070公克，確實如證人章佳文所證述向被告購買共70公克，僅先取得35公克，其餘35公克部分約定於7月1日交付毒品之種類、數量等均相符，而在被告使用房間內所扣得紅色及藍色藥錠部分，亦在證人章佳文持用之背包內扣得紅色、藍色藥錠，所送驗結果均檢出第二級毒品”3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分，外觀均為圓形藥錠、顏色亦均為藍色及紅色等均相同，故可認在被告使用房間內查扣之第二級毒品甲基安非他命及確實分別為被告準備交付與章佳文前1日所購買尚不足部分之毒品，及前日所贈與轉讓與章佳文之毒品之情亦堪以認定。

（三）另證人即承租上述查獲地點之日租套房之高翊瑋證稱：警方查獲之現場為日租套房，由伊於當天下午2、3時許承租9A3室套房，之後被告打電話給伊表示要過來找伊，伊同意不久被告帶一位朋友過來，之後被告向伊借套房鑰匙，伊將鑰匙交給被告後，被告離開房間不久即與警察一同進入該套房進行搜索，警方有查扣到第二級毒品甲基安非他命，但毒品均不是伊的，也不是伊放的，伊並未看見何人放置毒品，當天伊承租該日租套房只是要讓自己放鬆，並沒有跟被告約好要開轟趴，是被告突然打電話給伊說要過來，伊事前並未與被告相約，也沒有看過證人章佳文，也不認識章佳文，亦無於7月1日前與被告、章佳文等人開轟趴或施用毒品，也沒有看到何人將毒品交給被告，伊完全不知被告與章佳文間有什麼事情等語詳確（見本院刑事卷第67頁至第69頁審判筆錄），是被告辯稱當天在該A3套房內開轟趴，證人章佳文將毒品放置其房間內云云，顯與事證不符，不足採信。

（四）再參以被告為警查獲後，前後所陳等情，有先後不一情形，即被告於警詢中先稱：「‧‧‧（問：警方於103年7月1日下午5時50分許，循線帶同另嫌章佳文前往臺北市○○區○○路00號9樓之9之A3室，當場發現由你來開門，經警當場出示證件表明來意，由你同意搜索後執行，當場由你主動交付何物為警察扣？分別於何處查獲，何人所有，作何用途？）我當場交付第二級毒品安非他命6包、第二級毒品MDMA搖頭丸50顆、電子磅秤1臺，及第二級毒品甲基安非他命吸食器1個供警方查扣，這些都是在我睡覺的房間裡查獲，且前述物品都是我所有的東西，警方查獲的毒品及吸食器都是供我自己吸食毒品使用。

（問：你向何人購毒或由何人提供毒品轉讓毒品？所購得或經轉讓取得之毒品作何使用？有無轉售或轉讓與何人？）我都是向綽號『阿寶』、『黑仔』男子購買第二級毒品安非他命後，我所購得第二級毒品安非他命都是作為我自己吸食使用，我有轉讓毒品給章佳文施用。

（問：你於何時、何地轉讓毒品，轉讓何種毒品、數量？）我於103年6月30日下午約4時或5時許，在臺北市○○區○○街00號9樓某間日租套房裡，當時是我將第二級毒品安非他命1大包交給給章佳文，我是送給他施用的，於今（1）日下午5時許，在臺北市○○區○○路00號9樓之9之A3室，當時是由章佳文打電話給我，跟我說要過來找我，我準備第二級毒品安非他命4小包，不料我開門後警方就進來並對我表明身分，且在房間內查到毒品。

‧‧‧（問：你是否有協助販毒，有無轉讓毒品與他人，轉讓及販賣毒品與何人？）我沒有協助他人販毒，但我有轉讓毒品給章佳文。

‧‧‧（問：你施用毒品來源為何，向何人於何時、何地購買，種類、數量及金額各為何？）‧‧‧我是向綽號「阿寶」、「黑仔」男子購買毒品安非他命，於103年6月30日下午4時許，在臺北市○○區○○街00號9樓某間日租套房內向綽號「阿寶」男子購買第二級毒品安非他命70公克，「阿寶」當時以4萬4千元賣給我，我取得這些毒品後便將一部分毒品送給章佳文施用，我是以我的行動電話門號0000000000號門號打給阿寶男子持用門號0000000000號電話聯繫購毒‧‧‧」等語；

於103年7月2日偵查中檢察事務官詢問時改陳：「‧‧‧（問：扣案毒品是你要賣給章佳文的嗎？）不是我賣的，他叫我幫他找，我就從阿寶那邊調貨給他，我自己並未從中獲利，我只是幫他找。

‧‧‧（問：章佳文有無看過阿寶？）我前天第一次介紹阿寶給章佳文認識時，他們2人在昆明街42號6樓那邊有見過面，當時沒有交易毒品，第2天就是前天，他們見面講好數量後，他們2人均在場，我也在場，他們交易安非他命，章佳文要買70克安非他命，但當天只交付35克，所以今天才要交易另外的35克，章佳文好像有給阿寶3萬元，總共交易價格是6萬元。

（問：你都沒有從中獲利？）沒有。

‧‧‧（問：你跟章佳文的關係？）朋友介紹的，而且我有介紹人去向阿寶買的話，他會算我比較便宜，我只是仲介。」

等語；

於103年9月4日檢察官偵查中再改陳：「‧‧‧（問：毒品何來？）章佳文的。

（問：為何章佳文的毒品會放你那？）因為我們當天在A3室開轟趴，章佳文放在那裡的。

（問：你為何會打電話給章佳文？）他是同性戀，他想追我，我說我不要，我們鬧的不愉快，後來他就先離開了，因為我知道那些毒品是他的，所以我就傳LINE給章佳文叫他把東西拿走。

‧‧‧（問：章佳文為何有這些毒品？）他跟我乾哥哥『阿寶』拿的。

（問：章佳文認識你乾哥哥？）見過面。

（問：章佳文買這些毒品多少錢？）我不知道。

（問：章佳文跟阿寶如何聯繫？）由我透過電話聯繫。

（問：為何要透過你，你幫阿寶販賣毒品嗎？）因為我乾哥哥不想把電話給章佳文，我沒有幫我乾哥哥賣毒品。

（問：你打電話給乾哥哥之後？）他就會來。

（問：他們自己交易還是透過你？）自己交易。

（問：章佳文與阿寶交易多少量、價錢？）我不清楚。

（問：你上次在事務官前面表示章佳文買70公克，前1天已經交了35公克，被查獲當天還要交易35公克？）那是我事後才知道的，章佳文說我哥哥沒有給他。

（問：毒品為何會在你那裡？）我哥哥已經拿給章佳文了，只是當天在A3室開趴時，章佳文放在那裡。

（問：你剛剛說你哥哥沒有給，現在又說有給？）因為被查獲前一天只有給35公克，還有1半沒有給，所以被查獲那天才給。

（問：上次在事務官那裡，你表示章佳文叫你幫他找，你就從阿寶那邊調貨給章佳文，有何意見？）我不知道，這不是事實，我當下神智不清，我很緊張。

‧‧‧」等語（分別見偵查卷第11頁至第16頁、第20頁至第21頁、第118頁至第122頁、第127頁至第128頁、第182頁至第184頁筆錄）。

據上，被告前後所陳，有關警方所查扣毒品究竟為何人所有部分，先稱為其個人所有欲供己施用，之後則改陳其為證人章佳文準備欲贈與章佳文，之後又另稱是章佳文向其乾哥哥購得，並放置在其住處，復另改稱：毒品非其所有，而是當天開轟趴，毒品是章佳文所放置的云云，另有關是否有交付毒品與證人章佳文部分，被告於警詢中先稱有無償轉讓毒品安非他命1大包與章佳文，於偵查中改陳：因章佳文叫其幫忙找毒品，故有幫章佳文調毒品等語，再改稱：為警查獲那天，乾哥阿寶有交付35克毒品給章佳文，章佳文帶至伊日租套房內，並放在房間內云云。

是被告所陳上開內容，均有前後不一、矛盾情形，被告雖辯稱於警、偵訊中均神智不清，以致陳述不實云云，然據證人張雅南證述：在警局製作被告筆錄共有3次，僅有1次非伊製作，在替被告作筆錄時，被告意識都很清楚，並沒有神智不清或頭腦昏沈情形，且被告施用的是安非他命，並不會造成意識不清的情形，且伊也可判斷是否有施用毒品意識不清情形等語甚詳（同前開頁數本院審判筆錄），並觀被告於警、偵訊中除上述問題外，另詢問被告有關個人年籍、行動電話、被告施用毒品種類、時間、地點、次數、如何施用，及毒品來源等內容，被告均得以明確、清楚陳述並交代，顯無意識不清情形，但詢問及有關本件是否轉讓、販賣毒品與章佳文時，被告卻突然發生意識不清致語無倫次、不知所云之情形，如何採信？且被告於警、偵訊中陳述有關其交付毒品甲基安非他命與證人章佳文之時間、地點、數量及種類等內容，均與證人章佳文所述相同，益徵證人章佳文前開所證述向被告購買毒品甲基安非他命70公克，被告僅先交付35公克，另無償轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，同時約定其餘不足部分於7月1日交付等情確為真實甚明，並認被告此部分所辯與常情不符，顯係事後脫卸責任之詞，不足採信。

（五）查非法販賣第二級毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之第二級毒品甲基安非他命，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且第二級毒品甲基安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定（最高法院100年度臺上字第3631號判決意旨參照）。

被告雖矢口否認販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然被告於警詢中已陳明：伊於103年6月30日下午4時許，向綽號「阿寶」之男子購買4萬元共70公克之第二級毒品甲基安非他命等語，於偵查中亦陳：章佳文是朋友介紹認識的，且伊如有介紹人去向阿寶買毒品的話，阿寶會算伊較便宜等語，並據證人章佳文證述向被告購買2兩之第二級毒品甲基安非他命共6萬元等語甚詳，並衡諸甲基安非他命不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，對販賣上開毒品非但定有重法處罰，且迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝出售之理。

據上，足見被告所陳伊與章佳文間僅為朋友介紹而認識，交情並非深厚，要與一般販賣之常情相符，且依被告上開所述，就交付予證人章佳文之第二級毒品甲基安非他命部分是其先向綽號「阿寶」之成年男子以40,000元販入後，再以60,000元之價格販出，甚至附贈MDMA，益徵被告確有營利之意圖甚明，被告或辯稱無償轉讓毒品與章佳文或辯稱無獲利云云，均不足採，是被告自有從中賺取買賣差價牟利之意圖，灼然甚明。

（六）被告及選任辯護人雖聲請對被告進行測謊，惟本件事證已明，因認已無測謊之必要，附此說明。

（七）綜上，被告所辯，應屬卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪之說明：一、查被告將第二級毒品甲基安非他命70公克以6萬元之價格售與證人章佳文之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按MDMA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。

倘行為人明知為禁藥即MDMA而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

然藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，而所謂毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）；

又毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第2款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一」，第3條則規定該標準自98年11月20日施行。

查本件被告轉讓第二級毒品MDMA共20顆與證人章佳文，雖證人章佳文混入其個人施用剩餘所持有第二級毒品MDMA15顆中，然經查扣送驗後，其中藍色藥錠共14顆，總淨重3.36公克、紅色藥錠共15顆，總淨重3.50公克、橘色藥錠3顆總淨重0.82公克，另綠色藥錠共3顆，總淨重0.85公克，證人章佳文亦表示已將被告交付毒品MDMA與其原持有之毒品MDMA混放，無從區辨等語，縱以最有利於被告之最低數量計算認定，被告所轉讓之第二級毒品MDMA共20顆總淨重顯仍已逾10公克，故可認被告轉讓與證人章佳文之第二級毒品MDMA20顆之總淨重已逾10公克甚明。

是核被告轉讓第二級毒品MDMA之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品淨重10公克以上罪。

公訴意旨就被告此部分所引法條漏未引用該條第6項之規定，尚有未洽，併此說明。

又被告轉讓前持有第二級毒品MDMA純質淨重逾20公克（含被告轉讓章佳文MDMA20顆及為警察扣所持有之MDMA50顆）之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收不另論罪。

三、又按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部（原行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態部分，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0000000000號函告週知。

查本件被告無償轉讓予證人章佳文之愷他命，係供證人章佳文施用，業據證人章佳文陳述甚詳，而查獲證人章佳文之愷他命1袋為白色結晶粒之外觀，此有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷可按，顯見被告本件轉讓予證人章佳文之愷他命，並非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥）。

則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。

又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至2分之1，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。

查被告轉讓第三級毒品愷他命與證人章佳文之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

公訴意旨認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴所載之基本事實相同，並經本院當庭諭知起訴法條應變更為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並予被告及選任辯護人表示意見後，爰就起訴所載之該犯罪事實，變更檢察官起訴法條。

又被告轉讓偽藥第三級毒品愷他命前之持有該包第三級毒品行為，並無證據證明持有之數量已達純質淨重20公克以上，不成立該罪，自無轉讓行為吸收持有行為之高低度關係，附此敘明。

四、再被告同時、同地販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品MDMA逾10公克，及轉讓第三級毒品愷他命等犯行，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。

五、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均至少各有1次自白者，始有其適用，又該條文之立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。

查本件被告於警詢及檢察官偵查中或陳「有將第二級毒品送給章佳文施用」等語、或稱「章佳文叫我幫他找毒品，我就從阿寶那邊調貨給他，我沒有從中獲利，我只是幫他找。」

等語，但多次訊問時均否認販賣第二級毒品之犯行，甚至於檢察官偵查中改陳所查獲毒品均為證人章佳文的，因當天在該日租套房內開轟趴，章佳文自行放置的，僅介紹「阿寶」與章佳文認識，由渠等進行毒品交易事宜，伊均不知情云云，此觀諸卷附被告之警、偵訊筆錄自明，迄於本院審理中仍否認販賣或轉讓毒品與章佳文之情，是難認其已於偵審中自白犯罪之情，核與上開減刑規定要件不符，故無依該條減刑之適用，附此說明。

六、爰審酌被告前已因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及經本法院判處罪刑確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，竟不思戒除毒癮惡習，明知第二級毒品甲基安非他命、MDMA、第三級毒品愷他命均具成癮性，戒除不易，殘害人之身體健康，猶販賣、轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，本件查獲販賣、轉讓毒品之次數、數量、販賣金額，犯後否認犯行之態度及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販賣毒品之次數、數量、獲益情形等一切情狀，量處如主文所示之刑 。

七、沒收部分：（一）按查獲第一、第二級毒品不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查本件在被告使用房間內扣得白色結晶塊6袋（含包裝袋6個，檢驗後淨重合計32.9594公克，純質淨重31.6337公克）呈有第二級毒品甲基安非他命陽性反應，扣案紅色、藍色圓形藥錠共50顆（檢驗前總淨重24公克，檢驗後總淨重合計23.08公克），經送驗後亦呈有第二級毒品”3-4亞甲基雙氧甲基安非他命陽性反應，另沾有褐色乾漬物之透明球吸食器1組，其上殘留無法析離極微量之甲基安非他命乙節，有前開所載之鑑定書記載甚詳，是上開扣案物均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至於因鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。

（二）並按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度臺上字第2670號、94年度臺上字第1037號判決意旨）。

查本件扣得搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌：SAMSUNG，含SIM卡1枚）及包裝上開扣案第二級毒品”3-4亞甲基雙氧甲基安非他命包裝袋5個部分，為被告所有，分別為供被告聯繫販入毒品使用，及用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放部分，業據證人章佳文證述甚詳，並有扣案物相片在卷可憑，故均為供被告上開犯行使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

又未扣案被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人章佳文所得財物60,000元，亦應併依上開規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於扣案電子磅秤1臺，被告雖坦承為其所有，但否認為供前開販賣、轉讓毒品犯行所用之物，亦無證據可認該物與本案有何關連，且非違禁物，故不另為沒收之諭知。

（三）至於本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第二級毒品MDMA、轉讓第三級毒品愷他命與證人章佳文後，經警方在證人章佳文持用背包內查獲並扣案之第二級毒品甲基安非他命5包、第二級毒品MDMA35顆、第三級毒品愷他命1包、吸食器、電子磅秤及行動電話等物，其中被告販賣及轉讓毒品部分，因被告已交付與證人章佳文，並為證明證人章佳文所犯毒品危害防制條例第11條第4項犯行之證物，復已於證人章佳文所犯上開案件刑事判決中業經諭知沒收銷燬，有本院103年度審易字第2420號判決可查，其餘物品則非被告所有之物，亦與本案無何關連，故均不另為沒收銷燬及沒收之諭知，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
刑事第九庭審判長 法 官 林惠霞
法 官 溫祖明
法 官 程克琳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃貞禎
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。