臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴,44,20150526,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第44號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 童雯惠
選任辯護人 游開雄律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第24252 號），本院判決如下：

主 文

童雯惠共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。

如附表所示之甲基安非他命拾捌包及包裝袋（驗餘淨重共十四點九一六四公克）均沒收銷燬。

扣案之記帳單陸張、手機壹支（含SIM 卡）均沒收。

事 實

一、童雯惠知悉甲基安非他命是毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳，綽號「大胖（臺語）」之成年男子共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國103 年11月26日某時，在臺北市萬華區桂林路之麥當勞店中，收取「大胖」交付如附表所示之甲基安非他命18包（驗餘淨重共14.9164 公克）及載有客戶資料之記帳單6 張、手機1 支，並約定待客戶來電後，將以每包價格新臺幣（下同）1500元出售，所得由「大胖」分1300元，童雯惠分得200 元，伺機將渠持有之甲基安非他命出售獲利，惟尚未售出前，即於同月27日夜間9 時30分許，在臺北市○○區○○○路000 號前，為警查獲並扣得上開甲基安非他命、記帳單而販賣毒品未遂。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

（一）被告童雯惠之辯護人為被告辯稱：被告非自願受搜索，不符合同意搜索之要件，搜索程序不合法，扣案之甲基安非他命、記帳單不得作為證據使用。

經查： 1、依證人即臺北市政府警察局萬華分局昆明街派出所警員李俊鴻、張世昕、楊佩釤於審理時之證述（見本院104 年度訴字第44號卷，下稱本院卷，第57-65頁 ），警員李俊鴻於103 年11月27日夜間9 時許，在臺北市○○區○○○路000 號前執行巡邏勤務，因被告見其經過即神色緊張亟欲離開，又被告先前曾被查獲有販賣毒品犯嫌，其遂加以盤查，正當被告從隨身攜帶之包包內取出證件時，其見包包內有一包透明夾鏈袋之甲基安非他命，遂詢問被告該包是否為毒品，請被告拿出來，但被告拒絕，其便請求支援，警員張世昕、楊佩釤到場後，請被告自己把包包的東西拿出來，被告堅決不要，還是緊抱著包包，後來被告連續講了三次說「那你們自己拿，你們自己拿」，張世昕警員就說「妳有同意喔？」，被告說「對，你們自己拿」，楊佩釤警員就把被告拉住，張世昕警員則把包包拿過來，一打開包包就發現扣案之甲基安非他命，將被告帶回偵辦，然而，卷內並無其他證據證明警員李俊鴻確實有看到被告包包內有甲基安非他命，應認警員李俊鴻是出於主觀上懷疑即直接要求被告取出包包內物品，無從認被告屬持有毒品之現行犯。

再者，被告縱有稱「那你們自己拿，你們自己拿」等語，但審酌被告之動作，渠多次拒絕交出包包，且於陳述上開言語時，仍緊抱包包不放，嗣由楊佩釤警員把被告拉住，張世昕警員才取得被告之包包並查獲扣案之甲基安非他命、記帳單等物，足認被告從未同意警方搜索，故本案既非因逮捕現行犯所為之附帶搜索，亦非經被告自願同意而搜索，執行警員李俊鴻、張世昕、楊佩釤等人未持搜索票，無得逕行翻搜被告隨身攜帶物件之事由，彼等搜索過程違背法定程序，扣案之甲基安非他命及記帳單等物，屬實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程式所取得之證據。

2、刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行固有實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序而取證。

至於違法取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且若僅因程式或程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告因此逍遙法外，亦與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違背法定程序所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即就：⑴違背法定程序之程度；

⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）；

⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；

⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；

⑸犯罪所生之危險或實害；

⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；

⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；

⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，此觀刑事訴訟法第158條之4 規定及最高法院93年度臺上字第664 號判例意旨自明。

3、依被告、辯護人所辯，並未提及扣案甲基安非他命及記帳單為警員所栽贓，又衡諸違法搜索所扣押者為非供述證據，具有高度不可變性，堪認該等證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，且被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據當不致加深或擴大被告之損害；

再者，警察執行勤務，須依個人素養、學識、經驗，即時反應，無從在當下以縝密理論反覆思索驗證其所為執行程序是否合法，本案警員李俊鴻執行巡邏勤務，因被告形跡可疑，於查證被告身分時，見被告包包內有疑似甲基安非他命之物，基於辦案經驗，未徵得被告事前自願同意，當下亦未以縝密理論反覆思索驗證，即出於主觀上懷疑，要求被告自行交出包內物品，並於其後經支援警力即警員張世昕、楊佩釤等人協助，取得被告身上包包後，翻搜查獲扣案之甲基安非他命及記帳單，固然違背法定程序而侵害被告權益，但甲基安非他命為中樞神經興奮劑，一旦使用極易成癮，反覆使用則將呈現中毒性精神障礙，潛在傷害持久且不易根除，甚會產生被害妄想及幻覺等現象，除造成個人意外傷害外，亦易衍生重大犯罪行為，何況扣案甲基安非他命共18包，數量非低，警員查扣上開毒品，阻止被告所持有之毒品流入市面或使用，對於維護社會安全及公共秩序，具有相當實益，若率然捨棄該等扣案毒品之證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。

從而，審酌被告基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例原則及法益權衡原則，本案警方違法搜索之手段及執行情形，應為公共利益之均衡維護所必需，扣案之甲基安非他命及記帳單，應認有證據能力，而得採為本案之證據。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），均經被告、辯護人及檢察官於準備期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依同法第159條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告矢口否認犯行，辯稱：扣案之甲基安非他命是伊用來自己施用，並非意圖出售。

伊所述「大胖」交付附表所示甲基安非他命之情節是虛構的。

扣案之記帳單則是朋友寄放的云云。

經查：

（一）於事實欄所載時地，經臺北市政府警察局萬華分局昆明街派出所警員李俊鴻、張世昕、楊佩釤在被告隨身包包內查獲附表所示18包結晶物及記帳單6 張，而18包結晶物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之結果，均含甲基安非他命成分（詳如附表所示），有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心103 年12月19日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書在卷可稽（見103 年偵字第24252 號卷，下稱偵卷，第26-30 、80頁），應可認定。

（二）被告於警詢、偵訊及本院調查時均稱：扣案甲基安非他命、記帳單是「大胖」於事實欄所載時地給我的。

我意圖要持以販售，但還未賣出就警查獲。

數量這麼多，都是打算賣給別人的，自己不可能用這麼凶。

每包甲基安非他命售價1500元，我若成功賣出，每包可分得200 元。

「大胖」約3 、40歲，中等身材，短髮，約170 公分高，都由他主動與我聯繫。

因為我幫他做事，所以「大胖」有幫我出一半房租等語明確（見偵卷第6-12、55-58 頁，本院103 年度聲羈字第321 號卷第7-9 頁）。

（三）觀扣案之記帳單上除載有人別綽號、地點、手機號碼外，尚有「軟」、「硬」、「都有」、「3000～5000」、「1000～2000」等文字（見偵卷第13頁），而被告自承上載之姓名、地址、電話都是會購毒之人，「軟」字代表海洛英，「硬」字代表甲基安非他命，代表客人施用習慣，但我只有賣甲基安非他命，其上所寫數額是客人之前買的金額。

客人會先打電話給我，再約地點，一手交錢一手交貨等語（見偵卷第9 頁，本院103 年度聲羈字第321 號卷第7-9頁），復參酌目前毒品交易多以「軟」、「硬」之暗號代表海洛因、甲基安非他命，此為本院依職權所知之事實，故被告前揭所述「大胖」交付附表所示甲基安非他命及記帳單，要渠伺機賣出牟利等語，自屬事實。

（四）被告雖於審理時改稱：扣案之甲基安非他命是伊用來自己施用，並非意圖販賣而持有。

伊所述「大胖」交付附表所示甲基安非他命之情節，是虛構的。

扣案之記帳單則是朋友寄放的云云，然渠前於警詢、偵訊及本院調查時已敘明取得附表所示甲基安非他命之經過，苟非渠親身經歷，焉能陳述如此詳盡，且渠所述亦與扣案之記帳單內容一致，又卷內並無證據證明檢警有施不正方法取供，應認渠前於警詢、偵訊及本院調查時所言為真。

此外，被告於審理時，更異前詞為上開辯解後，本院質問被告取得附表所示甲基安非他命之來源，被告先後供述不一，又無法回答為何朋友要寄放扣案記帳單之問題（見本院卷第9-10頁），顯見被告翻供之詞，意在飾詞狡辯，不足採信。

（五）販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；

況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，被告前已供稱每包甲基安非他命賣出所得可分200 元，顯然有利可圖，故渠有販賣毒品以從中賺取牟利之意圖至明。

（六）綜上所述，被告與「大胖」共同販賣第二級毒品未遂之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

經查，被告意圖營利，於103 年11月26日向「大胖」取得前開毒品，已著手實施販賣犯行，惟既無事證可佐被告已實際尋得買家並將前揭毒品販售給他人，應認被告為警查獲前尚未賣出毒品，自應僅屬販賣未遂。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。

（三）起訴意旨雖認被告所為僅涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未合，惟基本事實同一，本院爰依法變更起訴法條，逕予審理。

（四）被告所為雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪及單純持有第二級毒品罪部分，然此均為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，均不另論罪。

（五）被告與「大胖」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（六）被告客觀上已著手於販毒行為之實行，因未尋得買方而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

（七）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告就本案之犯行，於本院審理時矢口否認，自無從依該規定減輕其刑。

（八）辯護人雖建請本院依刑法第59條之規定酌減被告之刑，然被告所為犯行，並非情堪憫恕，同無酌減被告之刑之必要。

（九）爰審酌被告為謀個人不法利益而販賣毒品未遂，且所欲販賣之甲基安非他命數量非低，對社會治安及國民健康會造成潛在之危險，所為已有不該，另參酌附表所示毒品未及售出即遭查獲，尚未產生嚴重實質危害，兼衡被告之犯後態度、前科素行、智識程度等一切情狀量處如主文所示之刑，以示懲戒。

（十）沒收部分 1、扣案如附表所示之甲基安非他命18包，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。

又送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

2、扣案之記帳單6 張、手機1 支（含SIM 卡），均是「大胖」交付被告，手機用以供被告與「大胖」聯絡交付毒品、販售所得，記帳單則為購毒客人之聯繫資料，業據被告供承在卷（見偵卷第57-58 頁），為被告所有供犯本案之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條，判決如主文。

本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 廖紋妤

法 官 李小芬

法 官 余銘軒

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫國慧
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日

如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


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│編號│應沒收物          │鑑驗結果                  │
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│1   │甲基安非他命捌包及│米白色結晶塊，驗餘淨重共7.│
│    │包裝袋            │1529公克，純度99.9％，純質│
│    │                  │淨重7.2018公克            │
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│2   │甲基安非他命陸包及│白色結晶塊，驗餘淨重共5.53│
│    │包裝袋            │44公克，純度99.7％，純質淨│
│    │                  │重5.5483公克              │
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│3   │甲基安非他命肆包及│米白色結晶，驗餘淨重共2.22│
│    │包裝袋            │91公克，純度99％，純質淨重│
│    │                  │2.2384公克                │
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