臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴緝,24,20151203,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴緝字第24號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 江信賢
公設辯護人 唐禎祺
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第3858號、101年度偵字第21871、21937號），本院判決如下：

主 文

江信賢於夜間未經許可攜帶刀械，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案之手指虎壹只沒收。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；

扣案如附表編號一至三之物，均沒收銷燬之。

上開不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月；

扣案如附表編號一至三之物，均沒收銷燬之。

事 實

一、江信賢前因施用毒品案件，先後2次經觀察、勒戒，分別於民國90年4月16日、90年6月7日執行完畢釋放，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第895號、90年度毒偵字第1533號為不起訴處分確定。

又於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第4072號判處有期徒刑3月確定；

復於92年1月至7月間，先後因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院分別以92年度簡字第1944、3841號各判處有期徒刑6月、6月確定；

上開三案經定應執行刑為有期徒刑1年2月，於93年12月30日縮短刑期假釋出監，94年2月6日縮刑期滿執行完畢。

又於96年間，因持有、施用毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1456號分別判處有期徒刑4月、1年、8月確定，嗣經該院裁定減刑並定應執行刑有期徒刑10月確定。

又於97年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第3794號判處有期徒刑10月確定，復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第1559號、97年度易緝字第185、186號判處有期徒刑4月、7月、7月確定，嗣經臺灣臺北地方法院就其所犯上開4罪間併定應執行刑1年10月確定，並與臺灣高法院前揭裁定確定之有期徒刑10月接續執行，於99年6月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於99年11月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。

詎其猶不知悔改，

（一）明知手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，非經主管機關許可不得擅自持有，竟於101年8月上旬某日，在新北市三重區某跳蚤市場內以新臺幣（下同）800元向真實姓名年籍不詳之人購買手指虎1只（金屬製，中有4孔可供手指套入使用），並移置於不知情之妻薛鳳薇所有車牌號碼00-0000號之自用小客車中央扶手處，未經許可而無故持有之。

嗣於101年10月18日夜間10時15分，江信賢駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載不知情之江偉倫，行經新北市○○區○○路0段000○0號前，因為警攔查得知江偉倫遭毒品案通緝，經江信賢同意搜索後，當場在上揭自用小客車內中央扶手處扣得前揭手指虎1只。

（二）另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月16日夜間8時許，在其新北市○○區○○路000巷00號3樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（三）又明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於101年10月18日下午6時許，在新北市新店區安康交流道下，以6萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子購入含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品3小包（總淨重27.278公克，純質淨重27.2408公克）而持有之。

嗣於101年10月18日夜間10時15分，江信賢駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載不知情之江偉倫，行經新北市○○區○○路0段000○0號前，因為警攔查得知江偉倫遭毒品案通緝，經江信賢同意搜索後，當場在上揭自用小客車內油門踏板旁查獲第二級毒品甲基安非他命3小包，始悉前情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告江信賢固坦承於犯罪事實（一）所示時地購買並持有前揭手指虎1只，於犯罪事實（二）所示時地施用第二級毒品甲基安非他命1次，及於犯罪事實（三）所示時地向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之人，以6萬元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命3小包等事實，惟堅決否認涉有何槍砲彈藥刀械管制條例及意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，辯稱：伊不知手指虎係列管刀械，不得持有，係買來作為車窗擊破器使用；

伊所購入之第二級毒品甲基安非他命3小包，係為自己施用，無販賣與他人之意圖，應為本案施用第二級毒品之行為所吸收等語。

惟查：

（一）所犯槍砲彈藥刀械管制條例部分被告江信賢持有上開手指虎1只之事實，業據被告於警詢及偵查中（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21937號卷，下稱偵卷一，第8頁、第53頁）均坦承不諱，並有自願受搜索同意書（偵卷一第24頁）、新北市政府警察局保安警察大隊101年10月18日晚間10時15分搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第26至28頁）、現場照片2張（偵卷一第42頁反面上圖、第44頁下圖）、查捕逃犯作業查詢報表（偵卷一第45頁）附卷可憑及手指虎1只扣案可佐。

又槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「刀械」，係指武士刀、手杖刀、鴛鴦刀、手指虎、鋼（鐵）鞭、扁鑽、匕首及其他經中央主管機關公告查禁，非供正當使用具有殺傷力之刀械，該條例第4條第1項第3款定有明文。

而扣案手指虎1只，經送新北市政府警察局鑑定後，認該手指虎材質為金屬製成，中有4孔可供手指套入使用，經檢視，依現狀，認屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械等情，有新北市政府警察局101年11月20日新北警店刑字第0000000000號函所附新北市政府警察局刀械鑑驗登記表1紙（偵卷一第71頁）附卷可參，是扣案之之手指虎1只，為槍砲彈藥刀械管制條例所禁止持有之刀械一情，應堪認定。

被告未經許可而無故持有前揭手指虎1只，並於101年10月18日夜間10時15分攜帶於車牌號碼00-0000號自小客車上為警查獲，其於夜間攜帶刀械之事實，甚為明確。

按手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例明文列管之刀械，被告辯稱不知手指虎為違法，係買來作為車窗擊破器之用等語，自係事後卸責之詞，要難採信。

（二）所犯施用第二級毒品部分被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月16日夜間8時許，在其新北市○○區○○路000巷00號3樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢、偵查中均坦承不諱（臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第21937號卷，下稱偵卷二，第10頁、第74頁），而將被告尿液採集並編為G0000000號送驗後，經驗呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，此有尿液採驗同意書（偵卷二第39頁）、新北市政府警察局新店分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（偵卷二第40頁）、詮昕科技股份有限公司101年11月5日濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第3858號卷第25頁）在卷可稽，被告之任意性自白核與事實相符，其施用第二級毒品之犯行，亦堪認定。

（三）所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分上開被告持有第二級毒品甲基安非他命3小包（總淨重27.278公克）之事實，業據被告於警詢、偵查中均坦承不諱（偵卷二第7頁、第80頁），並有自願受搜索同意書（偵卷二第18頁）、新北市政府警察局保安警察大隊101年10月18日晚間10時15分搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷二第20至21頁、第23頁）、現場照片6張（偵卷二第33頁反面下圖至第35頁上圖）、查捕逃犯作業查詢報表（偵卷二第36頁）附卷可憑。

而扣案之第二級毒品甲基安非他命3小包共分成編號1、2、3（參扣押物品目錄表及現場照片，偵卷二第23頁、第34頁），其中編號1、編號3之白色透明結晶7袋（偵卷二第34頁下圖之編號1，及偵卷二第34頁反面之編號3，淨重22.2400公克，驗餘淨重22.1107公克）、編號2之白色透明結晶2袋（偵卷二第34頁反面上圖編號2，淨重2.0190公克，驗餘淨重1.9172公克）、白色偏黃透明結晶3袋（偵卷二第34頁反面上圖編號2，淨重3.0090公克，驗餘淨重2.9052公克），經驗均含第二級毒品甲基安非他命成分；

再檢驗其純質淨重分別達22.1107公克、2.0170公克、2.9502公克，共計27.2408公克一節，此有交通部民用航空局航空醫務中心101年11月26日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、同中心101年11月26日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵卷二第76、77頁）在卷可參，是被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應堪認定。

被告雖辯稱本次持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，應為施用第二級毒品所吸收，然被告施用第二級毒品之時間，係在101年10月16日，而上開第二級毒品甲基安非他命3小包，則係於101年10月18日下午6時許所購入，業據被告自警詢、偵查、本院審理中均供述一致，顯然本次持有之第二級毒品甲基安非他命3小包，並非於施用第二級毒品甲基安非他命時所遺留，後者購入後持有第二級毒品甲基安非他命3小包之行為，應係另行起意，而與前次施用行為無涉。

被告所辯，尚難憑採。

（四）綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、按手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款所列之刀械，未經許可不得持有、攜帶。

再同條例第15條之加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度臺上字第483號判決要旨參照）。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款之未經許可於夜間攜帶刀械罪、毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同法第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。

公訴意旨原認被告於犯罪事實（三）應涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有罪嫌，然除查獲之量已達純質淨重20公克以上，高達27.2408公克外，別無其他證據足資認定被告確實係為販賣而購入上開毒品，雖被告以臨時工為業，每月僅有3、4萬元之收入，一次購買金額、數量如此龐大之毒品，顯然有疑，惟就被告係為販賣之意圖而購入一節，仍乏積極證據可佐。

是公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本事實同一，經本院告以可能涉犯之法條，復經檢察官、被告、辯護人實質辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條而審理之。

另攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。

故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度臺非字第66號判決意旨參照）。

查被告於上揭時、地，未經許可攜帶手指虎1只而為警查獲，其為警查獲之時間在101年10月18日夜間10時15分。

被告未經許可持有刀械之低度行為，應為於夜間非法攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告於101年8月上旬某日至查獲日止，即未經許可持有扣案手指虎1只，參照前揭說明，被告未經許可持有直到為警查獲時止之長期持有行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。

其所犯上開3罪間，犯意各別，行為有異，應依刑法第50條之規定，分論併罰之。

其有如事實欄之前案紀錄，並於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告未經許可即於夜間攜帶列管之刀械，對社會治安具有潛在之危險性，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，所持有、攜帶之管制刀械僅有1只，且查無被告持之犯案之積極事證，對於社會治安尚未產生實質之危險：另其無視國家對於查緝毒品法令之嚴峻，竟非法持有前開第二級毒品，數量非微，且被告施用第二級毒品行為，除對自身實害程度非輕，復就社會風氣、治安有潛在之相當危害，所為自不宜輕縱，且前數次施用第二級毒品之犯行，已經分別宣告有期徒刑3月逐次加重至有期徒刑8月，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；

惟犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段、自承國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

所犯未經許可夜間攜帶刀械罪部分，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

另扣案之手指虎1只，屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之刀械，業經認定如前，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

另扣案如附表編號一至三所示之物，為查獲之第二級毒品，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。

而鑑驗耗損之毒品，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬，併予敘明。

四、又本案被告所犯之數罪，均係於101年10月18日前所犯，而刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」

修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：(一)、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

(二)、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

(三)、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

(四)、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」

比較修正前後關於刑法第50條之規定，修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定應執行刑，於同條第2項規定，如係被告請求檢察官聲請定應執行刑者，則不受前項但書各款之限制，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易科罰金之利益，以及被告得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於被告，以現行法之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，應適用行為後即修正後現行刑法第50條規定（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議編號第3號研討意見參照）。

是依修正後刑法第50條規定，數罪併罰案件，有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，須由被告自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，被告若有請求時則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；

反之被告若未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑，法院亦不得依職權逕行定應執行刑。

是本案被告如事實欄（一）所示之犯行，為經宣告得易科罰金之刑；

而如事實欄（二）、（三）所示之犯行，為經宣告不得易科罰金之刑，揆諸前揭說明，本院自僅能就犯罪事實（二）、（三）所宣告之刑定應執行刑，而不得逕就其上開（一）、（二）、（三）三罪定其應執行之刑，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、刑法第38條第1項第1款、第2款、第41條第1項本文、第50條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項本文，判決如主文。

本案經檢察官李建論到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭慶文
法 官 文家倩
法 官 李鴻維
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫佳蒨
中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
附表
┌──┬────┬──┬──────────────┬─────────┐
│編號│物品名稱│數量│         重  量             │    檢出成分      │
├──┼────┼──┼──────────────┼─────────┤
│ 一 │白色透明│7袋 │1、淨重22.2400公克          │第二級毒品甲基安非│
│    │結晶    │    │2、驗餘淨重22.1107公克      │他命              │
│    │        │    │3、純質淨重22.2178公克      │                  │
├──┼────┼──┼──────────────┼─────────┤
│ 二 │白色透明│2袋 │1、淨重2.0190公克           │第二級毒品甲基安非│
│    │結晶    │    │2、驗餘淨重1.9172公克       │他命              │
│    │        │    │3、純質淨重2.0170公克       │                  │
├──┼────┼──┼──────────────┼─────────┤
│ 三 │白色偏黃│3袋 │1、淨重3.0090公克           │第二級毒品甲基安非│
│    │透明結晶│    │2、驗餘淨重2.9052公克       │他命              │
│    │        │    │3、純質淨重3.0060公克       │                  │
└──┴────┴──┴──────────────┴─────────┘

所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。