臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,金易,1,20150519,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金易字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 余金玉
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19655 號），本院判決如下：

主 文

余金玉為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又違反證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；

非證券商不得經營證券業務之規定，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、余金玉前因涉犯幫助詐欺罪行，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第3113號判決判處有期徒刑4 月，嗣經同院以99年度簡上字第1018號判決駁回被告所提起之上訴後確定，並於民國100 年5 月20日易科罰金執行完畢。

詎其仍未能心生警惕，明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，而本身未經許可，本不得經營有價證券買賣之居間、代理等證券業務，竟基於非法經營證券業務之犯意，於100 年間起至101 年5 月間止，余金玉向袁宗南、吳英偉等人表示未上市之眾智光電科技股份有限公司（下稱眾智公司）、聲遠光電股份有限公司（下稱聲遠公司）、長泓能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）等公司之前景均看好，購買上開公司之股票必可獲利，居間販售眾智公司、聲遠公司、長泓公司之未上市公司股票，使投資人袁宗男、吳英偉因而同意分別購入上開公司股票，再委由余金玉負責保管袁宗男、吳英偉所購入之該等公司股票，並伺機尋找買家出售，藉此獲取差價利潤。

嗣余金玉因自身經濟困窘，竟另意圖為自己不法之所有，基於背信之故意，於101 年10月間，將其依約所保管吳英偉購入之上開公司股票（眾智公司70張、長泓公司20張、聲遠公司10張）共計100 張股票，作為向袁宗南借款新台幣（下同）70萬元之擔保品，而違背其受託保管上開股票之任務，且因日後袁宗南向余金玉主張債權之故，致使吳英偉無法取回上開股票，而受有損害。

二、案經吳英偉訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦規定甚明。

經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且被告余金玉表示不爭執證據能力，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告余金玉坦承不諱（見本院卷第16頁、第36頁反面），並經證人即告訴人吳英偉於調查局詢問及偵查中（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第19655號卷，下稱偵卷第3 頁至第5 頁、第31頁至第34頁、第55頁至第56頁）及證人袁宗南於偵查中（見偵卷第59頁至第61頁），分別證述綦詳，且有卷附新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣案之眾智公司股票3 張合計1,530 股、告訴人吳英偉印章2 枚、證人袁宗南印章1 枚（見偵卷第41頁至第42頁、第43頁、第65之1 頁）及證券交易稅代徵稅額繳款書10張與眾智公司、聲遠公司及長泓公司資料查詢（見偵卷第63頁至第65頁）等件在卷可證，是被告前開任意性自白，有上開證據足資佐證，堪認與事實相符，應予採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、核被告上開違背任務，擅自將其依約所保管告訴人吳英偉之上開公司股票共計100 張，作為向袁宗南借款70萬元之擔保品，致使告訴人吳英偉受有損害之行為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。

其次，按證券商須經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，證券交易法第44條第1項、第15條分別定有明文。

經查，被告既未經主管機關金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，而對外招攬不特定人買賣上開未上市公司股票，經營證券業務，是核被告此部分所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條第1項規定處罰。

又按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。

三、再查，被告前因涉犯幫助詐欺罪行，經臺灣板橋地方法院（現名為臺灣新北地方法院）於99年7 月30日以99年度簡字第3113號判決判處有期徒刑4 月，嗣經同院於99年12月9 日以99年度簡上字第1018號判決駁回被告所提出之上訴後確定，並於100 年5 月20日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足徵（見本院卷第6 頁至第7 頁），是被告於前次有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

此外，被告所犯上開2 罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、爰審酌被告既受告訴人委任，本應忠實執行受委任之事務，竟擅自將受託保管之上開100 張股票作為向袁宗南借款之擔保品，致告訴人受有損害，其所為當受指摘非難，且被告為上述未經許可擅自經營證券業務之犯行，亦顯已危害證券交易秩序甚鉅，所為實屬違法、不當，然因被告於本院審理中尚知坦白承認自身犯行，顯知悔悟，且業與告訴人達成和解，有卷附和解協議書1 紙在卷可稽（見本院卷第22頁），是堪認其犯後態度尚佳，並考量被告犯罪之期間及犯罪行為之動機、目的、居間販售之未上市、櫃股票數量、金額、次數，與其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，且定其應執行刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條前段、第342條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官郭進昌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第十八庭審判長法 官 周占春
法 官 周玉琦
法 官 葉力旗
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（一）證券交易法第44條第1項
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務。
（二）證券交易法第175條第1項
違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
（三）中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。