臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,金訴,14,20150512,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金訴字第14號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張黃秀茹
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第23775號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改進行簡式審判程序，由受命法官獨任審理，判決如下：

主 文

張黃秀茹共同犯期貨交易法第一百十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑肆月，緩刑叁年，並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。

扣案如附表所示之物及未扣案犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元均沒收。

事 實

一、張黃秀茹明知期貨商須經主管機關即金融監督管理委員會證券期貨局（以下簡稱證期局）的許可，並發給許可證照，始得營業，而其非期貨商，依法不得經營期貨業務，竟與真實姓名年籍不詳自稱「張小姐」、「阿強」、「黃先生」等成年人士，共同基於非法經營期貨交易業務之犯意聯絡，由張黃秀茹於民國103年6、7月間起至同年11月之加入期間，由「張小姐」出面指示，在其位於新北市○○區○○街00巷0弄0號之住處，持如附表所示門號0000000000之行動電話及客戶電話名單招攬、開發及聯繫客戶，對外自稱「王小姐」（王如意），以「臺股指數期貨」作為交易下單之標的，每「口」為計算單位，交易手續費為每口新臺幣（下同）200元，並以免繳納期貨交易保證金之方式，招攬客戶利用「00000000」等電話指定「交易點數」作為交易之標的買入或賣出，並依合法期貨交易所實際撮合成交價格作為基準計算成交口數及交易點數，撮合交易，以指數漲跌每點200元計算盈虧，於每日下午1時45分許結算損益，之後要求客戶將虧損款項匯入不知情之「沈靜雯」所有彰化商業銀行泰山分行帳號0000000000000000號帳戶，或由客戶提供金融帳戶作為結算獲利匯款之用，張黃秀茹並利用如附表所示之筆記型電腦連結「QQQ投注網站」，觀看客戶陳峙丞等人下單情形，而以類似於期貨交易法所規範之期貨契約之方式，自為交易相對人而經營期貨交易業務，實際上則均未下單至臺灣期貨交易所進行交易，張黃秀茹從中抽取每一口來回30、20元不等手續費，任職期間共計領得42,000元。

嗣因客戶蔡同盛於103年6月間，應「阿強」、「黃先生」及張黃秀茹等人招攬進行操作臺股指數期貨後，不堪張黃秀茹及其子張傑雄追討欠款12萬餘元（黃秀茹及張傑雄所涉恐嚇、詐欺等罪嫌另經檢察官以103偵25253號為不起訴處分），報警處理，經警於103年11月12日下午2時許，持本院核發之搜索票，前往張黃秀茹上址住處進行搜索，扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告張黃秀茹所犯之罪，屬於死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，被告於準備程序中已就被訴事實為有罪的陳述，經本院告知簡式審判程序的意旨，並聽取檢察官、被告及辯護人的意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，故本案判決所列之各項證據，自均有證據能力，合先敘明。

二、前述犯罪事實，業據被告張黃秀茹先前於警詢及偵查中（分見103偵23775卷第6-9頁、第98頁）及本院審理中（見本院卷第24頁反面、第27頁反面）自白不諱，核與證人蔡同盛於警詢供述（同偵卷第10-17頁、第102頁）、證人洪瑋德於警詢中供述（同偵卷第106頁反面，門號0000000000的SIM卡是伊交付給被告之子張傑雄）相符，並有卷附下注電腦盤之翻拍畫面（同偵卷第30-38頁）及蒐證照片（同偵卷第40-45頁）、華南商業銀行匯款回條聯（同偵卷第61-63頁）、證人蔡同盛之子蔡鎮亘華南商業銀行新莊分行存摺影本（同偵卷第50-55頁，足認證人認賠依示匯款至指定之上開「沈靜雯」彰化銀行帳戶，獲利則由地下期貨公司匯款至證人指定之帳戶）等在卷可稽，及如附表所示之扣案物（參同偵卷第24-29頁）可資佐證。

綜此，足資佐證被告上開任意性自白核與事實相符，應堪以採信。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；

其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定甚明。

若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。

而同法第112條第2款、第3款所定之擅自「經營期貨結算機構」、「經營期貨交易業務」，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。

此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。

地下期貨與合法之台指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。

例如期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。

看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。

勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。

況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。

此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代（最高法院96年度臺上字第1675號判決意旨參照），故核被告張黃秀茹所為，係犯期貨交易法第112條第3款違反第56條第1項的非期貨商不得經營期貨交易罪。

㈡又按刑法關於共同正犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

是以，被告雖稱是「張小姐」與其接洽，其不認識「阿強」、「黃先生」等人，惟證人蔡同盛指述係應「阿強」、「黃先生」及張黃秀茹等人招攬進行操作臺股指數期貨，揆諸上揭意旨，無礙其與渠等及「張小姐」等人存有犯意聯絡及行為分擔，仍應論以共同正犯。

㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行的特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件行為的要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近的一定時、地持續實行的複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」的職業性、營業性或收集性等具有重複特質的犯罪，均屬之，本件被告所犯非期貨商不得經營期貨交易罪，本質上具有為營利而反覆實施的性質，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質的集合犯，應認僅各成立一罪。

四、爰審酌被告不從事合法金融業務賺取服務報酬，反因一時貪圖手續費之個人私利，加入地下期貨事業，隨機撥打電話招攬客戶，所為足使不特定投資人捨棄合法期貨交易管道，轉向地下期貨商下單，而違反期貨交易法就期貨商及期貨交易之管理目的，進而對國家正常金融秩序造成影響，復參酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其參與本案犯罪期間、分工地位暨被告於案發後於偵查、審理中均坦承犯罪之態度、其智識程度、生活、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、緩刑及所附條件：㈠末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表一份附卷可稽，是其素行並非不佳，僅因一時失慮，致罹刑典，復審酌其在本案所擔任分工角色為招攬業務工作，尚非屬該犯罪之核心份子，且犯後均坦承犯行，故本院其經此偵查、審理程序及刑之宣告，自應知所警惕，而無虞再犯，所宣告之刑，以暫不執行為適當，諭知緩刑三年，以啟自新。

㈡又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能，本院考量其確有負責實際業務，亦獲有相當之收益，暨為促使其後得以知曉尊重法治之觀念，並能確實記取教訓避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告應向公庫支付5萬元。

又此乃緩刑的負擔條件，屆期如未依規定支付，依法將構成撤銷緩刑之原因，併予敘明。

六、扣案如附表所示之物，係被告所有，為供地下期貨犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

另其因本件獲取之42,000元手續費報酬，係因犯罪所得之物，業據其於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第9頁、第98頁反面、本院卷第29頁），爰依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收。

至其餘扣案之手機3支，屬私人用途（被告警詢供述，見偵卷第7頁），亦無證據證明被告或共犯持之供本案犯罪使用，復非屬違禁物，故不予沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第十六庭 法 官 林瑋桓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張宇安
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

期貨交易法第56條
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。

附表
㈠行動電話1支（白色G-PLUS搭配門號0000000000，供撥打電話招攬客戶使用）
㈡客戶名單、地下期貨公司下單電話及金融帳戶資料單共12張（供招攬客戶及於答詢中使用，影本見偵卷第24-29頁，另見本院卷第30頁被告陳述）
㈢ACER筆記型電腦1部（供上網連結「QQQ投注網」觀看客戶下單情形使用）