臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,105,易,756,20170525,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度易字第756號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 彭盛峰
林慶勇
選任辯護人 張立達律師
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度偵字第14847號），本院認不宜以簡易判決處刑（105年度簡字第1886號），改以通常程序審理，判決如下：

主 文

彭盛峰意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之抽頭金新臺幣叁仟伍佰元、骰子伍顆、碗公壹只均沒收。

林慶勇無罪。

事 實

一、彭盛峰意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國105年7月4日起，在臺北市○○區○○路000巷00號，提供不特定多數人參與賭博。

其賭博方式係以賭客輪流做莊，每次下注最少新臺幣（下同）500元，再以5顆骰子牌型大小論輸贏，若有人骰到五梅或鐵支，每人則繳交10倍（五梅）與5倍（鐵支）金額給贏家，復由贏家繳交500元之抽頭金等方式獲利。

嗣於翌（5）日凌晨1時5分許，為警據報前往上址，經彭盛峰同意搜索而查獲賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱共5人（其中董文凱趁隙逃逸），並扣得彭盛峰所有、供前揭聚眾賭博犯罪所用之骰子5顆、碗公1只，暨其因聚眾賭博所得之抽頭金3,500元，及賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱所有之賭資共計33萬9,700元（此部分賭資業經警依社會秩序維護法裁罰沒入）。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、被告彭盛峰部分：

一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

本判決所引用被告彭盛峰以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告彭盛峰於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院易字卷第46至47頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。

㈡其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告彭盛峰辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。

二、實體部分：㈠訊據被告彭盛峰對於其上開時、地所為犯行，於警詢及偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第25至28頁背面；

偵卷第10頁至其背面；

本院易字卷第45至47頁背面、第88頁、第116頁），核與證人蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興於警詢及本院審理時之證述相符（見警卷第71至73頁背面；

本院易字卷第88頁背面至第91頁、第91頁背面至第94頁背面、第95至第98頁），且有賭桌相對位置示意圖、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所現場蒐證照片、查扣物品照片附卷可稽（見警卷第93至96頁），並有骰子5顆、碗公1只、抽頭金3,500元及賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱所有之賭資共計33萬9,700元扣案為證，足見被告彭盛峰任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採信為真。

綜上所述，本案事證明確，被告彭盛峰有上揭事實欄所示之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

㈡核被告彭盛峰所為，係犯刑法第268條第1項前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。

準此，被告彭盛峰上開違反刑法第268條之規定，而供給賭博場所、聚眾賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪。

又被告彭盛峰就上開意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告彭盛峰前有懲治盜匪條例、槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、不能安全駕駛等多項前科紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其提供場所聚眾賭博牟利，助長投機風氣、有礙社會治安，誠屬不該，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其小學肄業之智識程度、自述已離婚、育有1子、與母親同住尚需扶養二人、月薪4萬多元之家庭生活經濟狀況（見本院易字卷第117頁）；

暨其聚眾賭博時間、查獲賭客之人數、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：㈠扣案之抽頭金3,500元，乃被告彭盛峰因本案犯罪而取得之犯罪所得，業據其供承在卷（見本院易字卷第46頁），是應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。

㈡扣案之骰子5顆、碗公1只，乃被告彭盛峰所有、供本件犯罪所用之物，並據其供承在卷（見本院易字卷第46頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

㈢至扣案總額33萬9,700元之賭客賭資，業經警依社會秩序維護法沒入，自無庸另行宣告沒收，併此敘明。

貳、被告林慶勇部分：

一、公訴意旨另以：被告林慶勇與被告彭盛峰意圖營利，而共同基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自105年7月4日起，在臺北市○○區○○路000巷00號，提供不特定多數人參與賭博。

其賭博方式係以賭客輪流做莊，每次下注最少500元，再以5顆骰子牌型大小論輸贏，若有人骰到五梅或鐵支，每人則繳交10倍（五梅）與5倍（鐵支）金額給贏家，復由贏家繳交500元抽頭金等方式獲利。

嗣於翌（5）日凌晨1時5分許，為警據報前往上址，經被告彭盛峰同意搜索而查獲賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱共5人（其中董文凱趁隙逃逸），並扣得被告彭盛峰所有、供前揭聚眾賭博犯罪所用之骰子5顆、碗公1只，暨其因聚眾賭博所得之抽頭金3,500元，及賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱所有之賭資共計33萬9,700元（此部分賭資業經警依社會秩序維護法裁罰沒入）。

因認被告林慶勇涉犯刑法第268條第1項前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院102年度台上字第3161號判決意旨參照）。

本案經本院審理後，既認不能證明被告林慶勇犯罪（詳下述），而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告林慶勇涉犯上開罪嫌，無非係以：被告彭盛峰於警詢及偵查中之供述，證人蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興於警詢時之證述，賭桌相對位置示意圖、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所現場蒐證照片、查扣物品照片，扣案之骰子5顆、碗公1只、抽頭金3,500元、賭資共計33萬9,700元等，為其主要論據。

五、訊據被告林慶勇於警詢、偵查及本院準備程序及審理時，均堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：伊並未經營賭場，當天係因彭盛峰說彭盛峰母親在亞東醫院要轉到臺大需要很多錢，叫伊看看能不能幫忙，伊才前往等語。

從而，本案所應審酌者，乃卷內證據是否足以使本院形成被告林慶勇確有意圖營利而與被告彭盛峰共同供給賭博場所、聚眾賭博之確信心證。

經查：㈠依證人簡進成於本院審理時結稱：「（誰找你去的？）阿峰，即彭盛峰。」

、「彭盛峰怎麼跟你說的？他說因為他最近急需用錢，想用個場子賺錢，問我可以的話可不可以去。」

等語（見本院易字卷第95頁背面），可知被告彭盛峰於邀證人簡進成前往賭博時，係表示該賭博場所為其所經營，且其因急需用錢故欲以賭博場所賺錢之目的。

此核與證人即被告彭盛峰於本院審理時結稱：「（臺北市○○區○○路000巷00號這個地方是什麼地方？）是我跟一個朋友借的，因我媽中風要賺錢，想要弄賭場，但弄不到3個小時就被警察查獲。」

等語（見本院易字卷第109頁背面），堪稱相符。

又依證人彭盛峰於本院審理時結稱：「（105年7月4日下午8點左右你有請林慶勇到現場來嗎？）林慶勇是我乾爸爸，他是來跟我說不要弄這個賭場，我跟他說媽媽中風，很缺錢用，他勸我不要弄。」

、「（林慶勇到場後做什麼？）到場後我跟林慶勇在客廳講話，後來我就進去，林慶勇就一個人坐在客廳。」

、「（實際上他有幫你看一下場子嗎？）實際上沒有，因房間他沒有進去，他只有在客廳而已。」

等語（見本院易字卷第110頁、第112頁），則被告林慶勇辯稱：當天係因彭盛峰說彭盛峰母親在亞東醫院要轉到臺大需要很多錢，叫伊看看能不能幫忙，伊才前往等語，尚非虛妄。

㈡復依證人王宗崴於本院審理時結稱：「（105年7月5日警方在臺北市○○區○○路000巷00號之場所查獲有人賭博，是否有在現場？）有。

（是何人找你去的？）我是跟林慶勇通電話，因為他私底下跟我有借貸，他要拿錢還我，那邊現場就有在賭骰子，我去那邊，林慶勇跟我說是他的乾兒子，他的乾兒子弄的場子，問我要不要玩一下，之後警察就來了。

」、「（你到現場的時候，客廳有沒有人？）我到現場時，客廳只有林慶勇在。」

、「（當天林慶勇有無還你錢？）有。

（他還你多少錢？）九仟元。

（你在房間裡玩骰子的時候，林慶勇有無走進來？）沒有。」

、「（林慶勇住在桃園，怎麼會請你到永吉路去收錢？）因為他以前是住在松山的，我們都是松山人。」

等語（見本院易字卷第91頁背面至第92頁、第94頁），足徵證人王宗崴當日前往上開賭博場所，係為收取被告林慶勇先前所積欠之債務，被告林慶勇並非以賭博之目的邀其前往；

另對照證人蘇國文於本院審理時結稱：「（你現場有無看到彭盛峰或林慶勇？）林慶勇我不知道，彭盛峰是他叫我過去，他有在那裡。」

、「（彭盛峰在做什麼？）他在看頭看尾，就看來看去，走來走去這樣。」

、「（你現場沒有看到林慶勇？）我沒有注意，就只是去賭博哪有注意那麼多，我不知道有沒有看到，我忘記了…」、「（你在警局問你時曾經提到賭具是彭盛峰提供，還有是彭盛峰抽頭，你依據什麼情形這樣說？）因為他叫我去的，他又在那邊看頭看尾，我判斷是他。」

等語（見本院易字卷第90至91頁）；

暨證人簡進成於本院審理時結稱：「（你在現場有無看到彭盛峰做什麼事情？）我知道他大部分都在打電話聯絡，或是沒有香煙什麼的，大家會叫他要拿過來。」

、「（你有無看到林慶勇在現場做什麼事情？）我對他沒什麼印象，因為我跟他不熟，我沒有什麼印象有看到他。」

等語（見本院易字卷第97頁），益徵被告林慶勇當時並未於現場走動或協助看管賭博場所，而係由被告彭盛峰自行看管賭博場所甚明。

㈢又證人蘇國文、簡進成於本院審理時亦均證稱：該日前往賭博係受被告彭盛峰所邀（見本院易字卷第88頁背面、第95頁至其背面）。

復依證人董文凱於本院審理時證稱：伊係因為碰到金門同鄉二寶，二寶說喝完酒去他家泡茶，所以伊才會前往上開永吉路址等語（見本院易字卷第107頁背面），對照證人彭盛峰於本院審理時結稱：「（董文凱是你打電話叫他來賭博的嗎？）不是，他說的二寶是我的朋友，可能是當時我在樓上，二寶帶他進來，我不知道。」

等語（見本院易字卷第111頁背面），可知當日前往賭博之賭客，或係受被告彭盛峰所邀，或係受被告彭盛峰認識之友人邀約前往，而與被告林慶勇無涉。

六、綜上所述，被告林慶勇固於查獲時在現場，惟公訴人未能提出足夠證據證明被告林慶勇有何公訴意旨所指與被告彭盛峰有共同供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡或行為之分擔，揆諸前揭說明，自不能遽行認定被告林慶勇之上開罪責。

是以本案基於罪疑利益歸於被告原則，自應為被告林慶勇無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李建論到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十四庭法 官 葉詩佳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾彥碩
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑之法條:
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。