臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,105,訴,400,20170525,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第259號
105年度訴字第400號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳盈凱
選任辯護人 林延慶律師（法律扶助律師）
被 告 李宗霖
選任辯護人 張紋綺律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7285、7286號），及追加起訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

陳盈凱、李宗霖共同意圖販賣而持有第三級毒品，各處有期徒刑參年陸月。

扣案之第三級毒品拾包（各含包裝袋壹只，驗餘總純質淨重共柒佰陸拾肆點陸壹公克）均沒收。

事 實

一、陳盈凱與李宗霖均明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦不得意圖販賣而持有。

詎陳盈凱與李宗霖竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先由李宗霖於不詳時、地自真實姓名年籍不詳之成年男子處取得第三級毒品愷他命後，將之藏放在其等共同居住之臺北市○○區○○街00巷0 號5 樓505 室內（下稱系爭租處）而共同持有之，嗣牟生伺機對外販售之意圖，並協議販賣分工事宜，即若有人欲購買毒品，李宗霖則打電話給陳盈凱，由陳盈凱取出毒品交付。

陳盈凱於民國104 年3 月19日下午7 時許，接獲李宗霖之電話後，即自系爭租處藏放之上開毒品中取出已分裝之愷他命3 小包（下稱系爭毒品3 包，總淨重6.50公克）離開系爭租處，於同日下午9 時50分許，在臺北市中山區新生北路2段68巷與林森北路口，因形跡可疑，為警攔查盤檢，當場在其身上查獲上開毒品，其後，員警偕同陳盈凱前往系爭租處，又當場查獲第三級毒品愷他命7 包（下稱系爭毒品7 包，總淨重800.45公克），共計扣得毒品10包（下稱系爭毒品，驗前總純質淨重共約764.61公克），而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

經查，證人陳盈凱於警詢中（含檢察事務官前）所為之陳述，其性質對被告李宗霖屬傳聞證據，且業經被告李宗霖之辯護人爭執其證據能力（見本院105 年度訴字第400 號卷，下稱本院第400 號卷，第17頁背面），公訴人亦未釋明有何刑事訴訟法第159條之2 、3 等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依上開法律明文，該警詢證詞對被告李宗霖而言即無證據能力。

二、共同被告（或共同正犯）對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，而證人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情形外，應有證據能力，刑事訴訟法第159條之1第2項明文規定。

查，證人即共同被告陳盈凱於檢察官偵訊時以證人身分所為證述，就關於涉及李宗霖犯罪事實部分，固屬被告以外之人之陳述，惟業經其具結，有結文在卷可證（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第7286號卷，下稱偵字第7286號卷，第104 頁），復查無證據顯示檢察官在偵查中有何違法取供之情形，或其陳述在影響其心理狀況下所為，而其證述內容亦與李宗霖犯罪事實具有關聯性，被告李宗霖及其辯護人又未釋明陳盈凱於偵查中之證述有何顯不可信之情形，且經當事人於本院審理時進行交互詰問，已補足被告李宗霖行使詰問權之機會，再經本院合法調查，是陳盈凱上揭偵查中之證述，自得作為認定李宗霖犯罪事實之證據。

三、又依刑事訴訟法第159條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查，除被告李宗霖及其辯護人爭執證人陳盈凱於警詢、偵查陳述之證據能力外，被告陳盈凱、李宗霖（以下合稱被告二人，單指其中一人，則逕稱其姓名）及其等之辯護人就下列其餘各項供述證據之證據能力，均未爭執其證據能力（見本院105 年度訴字第259 號卷，下稱本院第259 號卷，第17頁背面，本院第400 號卷，第17頁背面），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，認以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

四、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋及第159條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳盈凱固坦承有居住在系爭租處，於上開時、地經警查獲上開毒品，被告李宗霖亦承認有居住在系爭租處等情，惟均矢口否認有何公訴人所指之犯行，陳盈凱辯稱：系爭毒品為李宗霖所有，當日李宗霖要求伊攜帶系爭毒毒品3 包至林森北路處交予李宗霖云云；

李宗霖辯稱：當日未要求陳盈凱攜帶系爭毒毒品3 包至林森北路，不知系爭租處內藏有系爭毒品，應係陳盈凱所有云云。

經查：㈠被告二人共同居住在系爭租處；

李宗霖有以門號為0000000000號（下稱系爭行動電話一）之行動電話，分別於104 年3月19日早上7 時53分、晚上9 時18分各撥打陳盈凱持用門號為000000 0000 號（下稱系爭行動電話二）之行動電話1 次、翌日（20日）凌晨0 時2 分撥打系爭行動電話二5 次；

104 年3 月19日陳盈凱自系爭租處取出系爭毒毒品3 包外出，於同日下午9 時50分許，在臺北市中山區新生北路2 段68巷與林森北路口，因形跡可疑，為警攔查盤檢，當場在其身上查獲上開毒品，其後，員警見陳盈凱持有系爭租處之鑰匙，懷疑該處仍有毒品，偕同陳盈凱前往系爭租處，當場查獲系爭毒品7 包等事實，業據陳盈凱供承在卷（見本院第259 號卷第16、17頁），並有臺北市政府警察局中山分局民一所製作之系爭行動電話二通聯紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署就系爭行動電話二之勘驗筆錄、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第7285號卷，下稱偵字第7285號卷，第26頁、第14、15、16、19、20、21頁、偵字第7286號卷，第135 頁），且為被告二人所不爭執（見本院第400號卷第16、17頁），此部分事實，首堪認定。

㈡關於系爭毒品的查獲過程，證人即查獲員警紀炳場結證稱：當日因見陳盈凱形跡可疑，即上前盤查，問陳盈凱身上有無任何違禁品，陳盈凱說沒有，其後經陳盈凱自願同意搜索後，自其身上查獲系爭毒品3 包，隨後陳盈凱即奔跑逃走，經員警追上壓制後，員警見陳盈凱持有系爭租處之鑰匙，懷疑該處仍有毒品，即偕同陳盈凱至系爭租處，開門後，陳盈凱指客廳茶几上有1 包毒品愷他命，隨後員警又於茶几上筆筒內發現1 包愷他命及李宗霖的健保卡，接著員警在該處附帶搜索，在廚房流理台上面的櫃內查獲4 小包及1 大包愷他命，陳盈凱見狀稱該5 包非愷他命是鹽，員警將夾鏈袋拉開後聞，確定係愷他命等語（見本院卷第42至46頁背面）。

核與證人陳盈凱證稱：當日晚上，伊因形跡可疑，遭警前盤查，自伊身上查獲系爭毒毒品3 包，當時伊一直想要跑，警察將伊壓制在地，見伊手上拿的系爭租處鑰匙，要伊配合，所以伊有偕同員警至系爭租處，員警在廚房櫃子裡發現許多包愷他命，幾包伊不記得，好像有一包很大包，其他是小包的，員警在客廳茶几上也有搜出2 小包，且看見李宗霖的學生證，問伊是否跟李宗霖住一起，伊說對等語（見本院第259 號卷第70頁背面至第71頁）大致相符，是此部分事實，亦堪認定。

㈢本件查扣之系爭毒品為被告二人共同持有一節，業據證人陳盈凱於本院審理時證稱：系爭毒品為李宗霖拿回放於系爭租處等語（見偵字第7285號卷第95至97頁，偵字第7285號卷第56 至57 頁，本院第259 號卷第71頁背面），並有證人紀炳場上開查獲過程之證詞可佐，復有系爭毒品扣案可證。

衡情，系爭租處雖以李宗霖女友即陳盈凱前配偶之名義承租，然被告二人共同居住在系爭租處，且均持有鑰匙，得自由進出等情，為被告二人供承在卷（見本院第400 號卷第18頁、偵字第7285號卷第97頁背面），足見被告二人對於系爭租處均有實質管理力。

再者，爭毒品3 包係自爭毒品所分裝，系爭毒品7 包係陳盈凱帶員警至系爭租處而查獲等情，已如上述，若陳盈凱不知該處有放置毒品，豈會遭員警查獲系爭毒品3 包後，經員警詢問系爭租處是否尚有毒品後，同意偕同員警至系爭租處取出毒品；

且陳盈凱於員警在系爭租處廚房流理台上面的櫃內查獲4 小包及1 大包愷他命時，即辯稱並非愷他命而是鹽，顯欲避免遭查扣而有損失，倘爭毒品7 包並非陳盈凱所有，其何須如此維護該毒品。

足認系爭毒品應為被告二人共同持有無訛。

㈣李宗霖及其辯護人辯稱：不知系爭租處有系爭毒品，陳盈凱前後所述不一，系爭毒品應為陳盈凱所有云云。

然查，陳盈凱雖初於為警查獲時，供稱為綽號「小李」之友人寄放，然於當日下午檢察官訊問時，隨即改稱係李宗霖所有，其後於105 年4 月13日、同年7 月13日、11月20日、106 年4 月27日偵查中及本院審理時均一致明確證稱：系爭毒品為李宗霖拿回放於系爭租處等語（見偵字第7285號卷第5 至12頁、44至47頁、第56至57頁、第69至70頁、第95至97頁，本院第259 號卷第71頁背面）。

衡情被告二人並無嫌隙，且無債務關係，未見有何恩怨、不合之說，而陳盈凱上開所述，均經具結擔保係據實陳述，應無甘冒偽證之刑責，而故為不實之虛偽陳述。

尤以陳盈凱於遭警查獲時，員警曾問系爭毒品是否為李宗霖所有，陳盈凱稱：「已經讓你們查獲了，不要再追下去了」，於製作警詢筆錄時，供稱為綽號「小李」之友人寄放於系爭租處；

其後雖改稱係李宗霖拿回放於系爭租處；

嗣於檢察官以證人身分訊問時，初又結證稱為綽號「小李」之友人所寄放，並否認「小李」即為李宗霖；

後雖坦承並未據實陳述，系爭毒品確為李宗霖放置於系爭租處等語，然其偵訊之結證亦未刻意誇大、渲染以圖取信於法院，足見陳盈凱證稱：我上來臺北人生地不熟，李宗霖收容我，我沒有案底，想擔下來等語（見本院第259 號卷第72頁背面），尚屬合理。

參以，陳盈凱在自白持有逾一定重量之第三級毒品部分坦認犯罪（見本院第259 號卷第24頁背面）、無從卸責之情況下仍為上開指證，實難謂有何嫁禍之情，益徵陳盈凱應係實話實說。

至陳盈凱雖就其抵達停留臺北之時間、攜帶毒品之次數、時間、當日李宗霖指示攜帶毒品之數量等細節略有出入，尚無礙於基礎事實之證詞明確性。

再者，系爭毒品7 包係查獲員警紀炳場分別在客廳茶几上、茶几上之筆筒及廚房流理台之廚櫃內查獲，顯均非刻意隱密藏放，而得輕易發現等情，已如上述。

則李宗霖既居住於該處，自得輕易發現系爭毒品，況其中1 包尚且與李宗霖之學生證同置一處，是李宗霖辯稱不知系爭租處有系爭毒品云云，誠難採信。

又陳盈凱初上臺北，並無工作，亦無親友，因而暫住於系爭租處等情，為被告二人所不爭執，而系爭毒品之價值不斐，則陳盈凱是否有取得系爭毒品之資力，尚非無疑。

此外，李宗霖復未證明系爭毒品為陳盈凱所有，是其辯稱系爭毒品為陳盈凱所有為卸責之詞，不足採信。

另李宗霖曾教陳盈凱如何將愷他命放入香菸中吸食，陳盈凱知悉李宗霖有販賣毒品，且其曾依李宗霖指示交付毒品，亦知悉系爭毒品為第三級毒品愷他命，查獲當日確實依李宗霖的指示攜帶毒品3 包外出等情，已據被告陳盈凱陳明在卷（見本院第259 號卷第92頁背面），堪認陳盈凱對於系爭毒品應有一定之支配力，否則以系爭毒品價值之大，李宗霖豈有隨意置放，致陳盈凱得以任意使用。

是陳盈凱辯稱系爭毒品非其所有云云，同無足踩。

㈤系爭毒品經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，驗前總純質淨重為764.61公克，確均含有愷他命成分之第三級毒品等情，有該局104 年4 月20日刑鑑字第1040028459號鑑定書在卷可參（見偵字第7285號卷第61至63頁）。

然系爭毒品尚非罕見，持有者之持有理由甚多，無法以持有之事實佐證其等係以販賣之意而購入，且依卷存證據亦無證據證明被告二人持有系爭毒品之際即具有販賣之意或取得後業已實際售出、曾對外求售或與特定人洽談購毒、售毒事宜之積極證據，故事證有疑，自當利歸被告二人，應認被告二人基於販入以外之其他原因而共同持有系爭毒品。

㈥陳盈凱結證稱：李宗霖曾詢問伊是否當小蜜蜂送毒品，並稱當李宗霖打電話給伊時，即由伊將毒品取出，而系爭毒品3包係當日李宗霖打電話要求伊攜帶外出等語（見偵字第7285號卷第97頁、本院第259 號卷第93、94頁），並有上開系爭行動電話二通聯紀錄表在卷可徵，堪信陳盈凱當日確依被告二人之分工協議，欲外出送毒品。

李宗霖初否認有撥打電話給陳盈凱，並稱不記得陳盈凱電話，不需要打電話給陳盈凱等語（見偵字第7285號卷第92至98頁），其後改稱：當日晚上6 時上課前打電話給陳盈凱，請他記得鎖門等語（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第12514 號卷第8 至9 頁），復又稱：打電話請陳盈凱幫我找車鑰匙，之後去學校上課，最後一堂課時，又打電話給陳盈凱，要告訴他找到鑰匙等語（見本院第400 號卷第15至18頁）。

然依上開勘驗筆錄可知，李宗霖於104 年3 月19日早上7 時53分撥打第一通電話給陳盈凱，顯非李宗霖所述晚上6 時上課前所撥；

又於翌日（20日）凌晨0 時2 分連續撥打系爭行動電話二5 次，若李宗霖僅告知陳盈凱鑰匙已找到，何須急於與陳盈凱聯絡，而數次撥打電話。

李宗霖另辯稱：其學校在南京東路，如何與陳盈凱相約在林森北路云云（見本院第400 號卷第96頁背面）。

然李宗霖對於當日課程名稱、授課老師及班級導師為何等情，均稱不記得（見本院第400 號卷第16頁及其背面）。

再者，依李宗霖當時通話之基地台位置，亦非在南京東路，有系爭行動電話一之遠傳資料查詢為證（見偵字第7286號卷第111 、11 2頁），則其當日有無至學校上課，實非無疑。

另陳盈凱雖辯稱系爭毒品3 包是李宗霖自己要施用云云。

除據李宗霖否認在卷，且若李宗霖欲自行施用，其自行返回系爭租處施用即可，何須要求陳盈凱攜帶外出，增加查獲之風險，所辯顯違常情。

況查，本件查獲之毒品共計10包，驗前總純質淨重共約764.61公克，其中系爭毒品3 包，每包淨重各約2.62公克、2.25公克、2.25公克，系爭毒品7 包，各包淨重各約2.00公克、1.65公克、99.20 公克、99.20 公克、99.20 公克、99.20 公克、及401.0 公克，有上開扣押物品目錄表可證（見偵字第7286號卷第1 頁、第21頁）。

以查獲之包數而言，已與一般被查獲之施用者手邊待施用或施用剩餘之毒品多為零星幾包之包數不同，且大包、小包並存，將大包再分裝小包，以利於轉售時定價並便於交付對方，然本案並無積極證據證明被告二人有對外求售，或為其他實行販賣犯意之行為事證，自難遽認被告二人持有系爭毒品後，已著手販賣第三級愷他命之實行。

從而，被告二人初始並無販賣意圖，共同持有系爭毒品後，方起意伺機販賣以營利，其等意圖販賣而持有犯行已堪認定。

㈦綜上所述，被告二人上開所辯，皆不足採。

本案事證已臻明確，被告二人犯行均足堪認定，自應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入②意圖營利而販入並賣出③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議所採之乙說參照）。

㈡被告二人初始並無營利之意圖，於持有系爭毒品純質淨重已逾法定20公克以上之期間始生轉售牟利之意，然未及著手賣出毒品即為警查獲等情，業經認定如上，揆諸上開說明，核其等所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告二人持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告二人間，就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵犯罪行為人自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，必須於偵查及審判中皆自白，始有適用。

此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白之內容，應包括基本犯罪構成要件事實。

關於販賣毒品罪，倘犯罪行為人僅承認單純向他人販入，或販入以外之原因取得毒品持有之事實，而未及於、甚至否認其為賣出而販入毒品，或販入以外之原因取得毒品後賣出，難認已就販賣毒品之基本犯罪構成要件事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第730號判決意旨可資參照）。

如前所認，被告陳盈凱所為係犯意圖販賣而持有毒品愷他命，而其於偵查階段，不論警員詢問或檢察官訊問時，均僅承認持有愷他命之行為，否認持有後萌生賣出之意圖而持有（見偵字第7285號卷第95至97頁），自難遽認被告於偵查中已對自己之犯罪事實全部或主要部分為自白，亦與上開減刑規定之要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定之適用。

㈣次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期尤嫌過重者始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。

查，被告二人意圖販賣而持有第三級毒品愷他命驗前總純質淨重達764.61公克，其所持有毒品數量非微，犯罪動機係為牟取販毒之不法利益，罔顧他人身心健康及社會治安，不論主觀惡性或客觀情狀均屬重大，實無任何客觀上足以引起一般同情、確可憫恕之情狀，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，被告陳盈凱辯護人請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云，誠非可採。

㈤爰審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，意圖販賣毒品之人，欲散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微。

被告二人明知第三級毒品愷他命對於人體危害甚鉅，竟仍基於貪圖不法利益之犯罪動機，起意販售第三級毒品愷他命以謀利而持有，而持有愷他命之總純質淨重共約764.61公克，數量非少，可能造成之毒害蔓延，並非輕微，其情節重大，倖經警即時查獲而未及流入市面，且其等犯後始終否認犯罪，撇清與扣案毒品之可能關連，否認販售營利之意圖，不曾表達過任何悔意，犯罪態度難謂良好，兼衡被告陳盈凱自陳高職畢業之智識程度，離婚，有一未成年子女，目前從事餐飲業之家庭生活狀況；

被告李宗霖自陳高職肄業之智識程度、未婚，目前從事服務業之家庭生活狀況，暨其等之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，均量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收：㈠被告二人行為後，刑法關於沒收之規定，已於104 年12月17日修正，自105 年7 月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法（刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照）。

又查毒品危害防制條例第18條、第19條之規定，亦於105 年5 月27日修正，且依同條例第36條之規定，該等修正之條文，自105 年7 月1 日施行，復因刑法施行法第10條之3第2項於同次修正為「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是修正後毒品危害防制條例第18條、第19條之沒收等規定，排除新刑法關於沒收等規定之適用。

亦即，本案之沒收等規定，自應依裁判時法即毒品危害防制條例第18條、第19條之規定沒收之，如該等法條未加以明文者，仍應回歸新刑法第五章之一關於沒收規定之適用。

㈡系爭毒品（驗前總純質淨重共約764.61公克）均為被告二人因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收；

又毒品外包裝袋部分，依現今所採行之鑑驗方式，尚難與毒品完全析離，是併與毒品宣告沒收如上。

另系爭毒品均已扣案，不生全部或一部不能沒收情形，自亦無庸併為追徵價額之諭知。

㈢又查扣之系爭行動電話二，依卷內證據查均無與被告二人本案犯行有關，自無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、修正後刑法第38條第1項第1款、第2項，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 程克琳
法 官 唐 玥
法 官 蘇珍芬
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。