臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,審簡上,47,20170503,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度審簡上字第47號
上 訴 人
即 被 告 劉庭彰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國106 年2 月8 日106 年度審簡字第233 號第一審簡易判決（起訴案號：105 年度毒偵字第4124號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉庭彰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘淨重共伍點捌柒公克）、吸食器貳組均沒收銷燬。

事 實

一、劉庭彰基於施用第二級毒品之犯意，於民國105 年10月14日夜間11時許，在新北市○○區○○路000 巷0 號7 樓住處內，將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤施用1 次。

嗣為警攔查，自願交出甲基安非他命3 包（驗餘淨重共5.87公克）、吸食器2 組，並自首上揭犯行。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本判決所引用被告劉庭彰以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述）、文書，除原已符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定而有證據能力外，其餘之證據亦經被告及檢察官於準備期日時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依同法第159條之5 規定，認上述證據資料均有證據能力。

二、前揭事實，業據被告坦認不諱，並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北市政府警察局大安分局敦化南路派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局105 年北市鑑毒字第582 號鑑定書在卷足憑，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，是犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

（二）被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）累犯部分 1、被告前因：⑴施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以97年度簡字第2573號判決處有期徒刑6 月確定；

⑵偽造文書案件，經同院以99年度簡字第973 號判決處有期徒刑4 月確定；

⑶施用毒品案件，經同院以98年度簡字第7027號判決處有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定；

⑷施用毒品案件，經同院以98年度簡字第9430號判決處有期徒刑4 月確定；

⑸施用毒品案件，經同院以99年度易字第823 號判決處有期徒刑6 月確定；

⑹施用毒品案件，經同院以99年度易字第826 號判決處有期徒刑6 月確定，上開⑴⑵案經同院以99年度聲字第1923號裁定定應執行有期徒刑9 月確定；

⑶⑷案經同院以99年度聲字第1158號裁定定應執行有期徒刑10月確定；

⑸⑹案經同院以99年度聲字第5333號裁定定應執行有期徒刑10月確定，接續執行之結果，於100 年8 月10日假釋出監付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 月2 日（指揮書執畢日為101 年11月21日），於101 年9 月20日入監執行，再與他案接續執行，於104 年11月27日假釋出監付保護管束，並於105 年8 月10日撤銷假釋，同年10月15日入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，先予敘明。

2、二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。

3、從而，被告於104 年11月27日假釋出監時，其中前揭殘刑有期徒刑2 月2 日（指揮書執畢日為101 年11月21日）已執行期滿，假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之其他案件，其效力不及於該殘刑部分。

縱監獄將已執行期滿之該殘刑與尚在執行之其他罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響該殘刑已執行完畢之效力。

被告於距該殘刑執行期滿後之5 年內再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

原判決、起訴書就累犯部分論述尚有不足，本院予以補充。

（四）被告在警方未發覺其施用毒品前自動交出扣案毒品、吸食器，且供認前揭施用第二級毒品犯行，可觀被告之警詢筆錄自明，顯屬自首而接受裁判，依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然漏未認定被告有自首情事，並依法就刑度部分先加後減，尚有疏漏，被告以此為由提出上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

六、扣案之白色透明晶體3 包（驗餘淨重共5.87公克）、吸食器2 組，經鑑驗均含有甲基安非他命成分，有前述鑑定書在卷為憑，白色透明晶體3 包自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

另直接包裝上開毒品之包裝袋及吸食器2 組，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。

又送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本件經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 余銘軒

法 官 朱家毅

法 官 李小芬

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫國慧
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日