臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,106,訴,184,20170524,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第184號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊智全
指定辯護人 本院公設辯護人 曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第48號），本院判決如下：

主 文

楊智全成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月，扣案如附表一、二、三所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月，扣案如附表一、二、三所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；

又成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年伍月，扣案如附表一、二、三所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表一所示之物沒收；

又成年人與少年共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月，扣案如附表一、二、三所示之物均沒收，犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；

有期徒刑部分應執行有期徒刑叁年玖月。

事 實

一、楊智全前因施用第二級毒品，為臺灣基隆地方法院以一百零五年度基簡字第八○七號判決判處有期徒刑二月，民國一百零五年十月十三日易科罰金執行完畢。

然又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，且亦為衛生福利部依藥事法第二十二條第一項第一款規定公告列管之禁藥，不得非法販賣、持有、轉讓，竟以其所有之門號○○○○○○○○○○號電話（下稱本案電話）為聯絡工具，而為下列㈠、㈡、㈢、㈤所示之意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，及㈣所示之無償轉讓禁藥甲基安非他命犯行：㈠楊智全與當時未滿十八歲之少年甲（八十八年生，年籍詳卷，另由少年法庭審理，下逕稱甲）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由楊智全提供毒品，甲以某電話聯絡交易事宜後，於一百零五年十二月十一日下午一時二十三分許，推由甲至臺北市大同區蘭州街一二四巷口前某處，以新臺幣（下同）五百元（起訴書記載為五百元至一千元，應以有利楊智全之數額認定並記載）價格販賣○．五公克之第二級毒品甲基安非他命予羅文駿，價金由楊智全一人獨得。

㈡以本案電話聯繫交易事宜後，於一百零五年十二月二十三日凌晨三時九分許，在新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號「吉泰公司」（下逕稱吉泰公司）宿舍後方某處，以一千五百元（起訴書記載為一千五百元至二千五百元，應以有利甲○○之數額認定並記載）價格販賣二公克之第二級毒品甲基安非他命予羅文駿。

㈢楊智全與甲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由楊智全以本案電話聯絡交易事宜後，推由甲於一百零六年二月八日凌晨二時十九分許，至臺北市大同區大龍街與昌吉街巷內某處，以四千元價格販賣五公克之第二級毒品甲基安非他命予羅文駿，價金由楊智全一人獨得。

㈣以本案電話聯繫轉讓事宜後，於一百零六年二月二十二日上午六時十四分許，在吉泰公司宿舍外某處，無償轉讓禁藥甲基安非他命○．五公克與羅文駿。

㈤楊智全與甲共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由楊智全以本案電話聯絡交易事宜後，推由甲於一百零六年二月二十五日下午一時二十四分，至臺北市大同區大龍街與昌吉街巷某「７－１１便利商店」前，以五百元價格販賣○．五公克之第二級毒品甲基安非他命予羅文駿，價金由楊智全○一人獨得。

嗣於一百零六年三月二十日十時十分許，為警在其門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號二樓住處查獲，並當場扣得屬於楊智全，供其販賣前開毒品所用之電子磅秤一臺、分裝袋一包與聯絡販賣、轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命事宜之手機一支（含前述門號之ＳＩＭ卡一枚）等物。

三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第一百五十九條之五所明定。

而本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告楊智全及渠辯護人於本院審理時，均同意做為證據。

本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告對上開事實均坦承不諱，核與證人即共犯甲（臺灣臺北地方法院檢察署一百零六年度少連偵字第四八號卷㈠第二六頁至第三二頁背面、八六至九○頁背面）、證人即買家羅文駿（前開偵查卷第三四至四五頁、一○二至一○六頁參照）證述情節大致相符；

且有通聯調閱查詢（前開少連偵字第四八號卷㈡第一至三頁參照）、通訊監察書及通訊監察譯文（前開少連偵字卷㈠第一一九至一三○頁參照）等在卷可稽，又有電子磅秤及分裝袋等物扣案可稽，足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品；

且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署（現為衛生福利部）分別以六十九年十二月八日衛署藥字第三○一一二四號、七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以七十九年十月九日衛署藥用第九○四一四二號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命，同屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱之禁藥與毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。

行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，一百零四年十二月二日修正公布之藥事法第八十三條第一項則係：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」

從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項或第九條所定，轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八第二項之法定本刑。

依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。

核被告所為，事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈤係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

一、㈣係犯藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪。

被告各該次持有第二級毒品之犯行，則分別為各該次販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行所吸收，均各不另論罪。

雖起訴書附表就前開犯罪事實欄一、㈠、㈡，被告販賣第二級毒品甲基安非他命與證人羅文駿所得分別記載為「五百元至一千元」、「一千五百元至二千五百元」，惟按罪證有疑利於被告之法理，應以最低數額認定被告之販賣價格（犯罪所得），併予敘明。

被告犯罪事實一、㈠至㈤犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

被告具事實欄所示刑之執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表份可考，渠於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯事實欄所示有期徒刑以上之刑之各罪，均為累犯，除被告所違反之毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其中最重本刑無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項，不得加重外，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

又犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所示被告犯行，係與當時未滿十八歲之甲共犯，得加重之部分（詳前所述），應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」

規定，加重其刑。

被告刑有前開累犯、與少年共同實施犯罪加重情形，就得加重之部分，應按刑法第七十條規定，遞加之。

再查，「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」毒品危害防制條例第十七條第二項有明文規定，被告於偵審均懇切自白販賣第二級毒品犯行，爰依前述規定減輕之（轉讓禁藥部分無偵審均自白之減輕適用：藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法論處，則被告於偵查及審判中均自白轉讓毒品，基於法律整體適用不得割裂原則，也不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑，臺灣高等法院暨所屬法院九十八年十一月十一日九八年法律座談會刑事類提案第十六號研討結論亦同此見解），且依刑法第六十五條第二項規定，將該罪無期徒刑部分，減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑。

又查被告所販賣之第二級毒品，並非大量，販賣所得每次不過五百元至四千元，因此，本院認被告就販賣第二級毒品之犯罪情狀，顯堪憫恕，宣告經偵審均自白減輕後之毒品危害防制條例第四條第二項最低度之刑（有期徒刑三年六月）猶嫌過重，是依刑法第五十九條之規定，減輕其刑（轉讓禁藥之部分並無法重情輕可言）。

被告刑有偵審均自白、情堪憫恕二減輕原因，茲按刑法第七十條規定遞減之。

被告所為販賣第二級毒品犯行有前述累犯、成年人與少年共同實施之加重、偵審均自白、情堪憫恕之減輕原因，應依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。

至於被告辯稱其已供出上源，請根據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕云云，但查，就本院辯論終結時，並無因而破獲情事，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊一百零六年五月四日北市警刑大三字第一○六三二三五九二○○號函在卷可考（本院卷第三○頁參照，涉及偵查不公開，不詳述）。

因此，難認被告有何供出上源、因此查獲並可減輕其刑規定適用。

茲審酌被告之犯罪動機、目的乃冀圖不法金錢利益，被告轉讓禁藥乃吸毒者間不足為訓的互通有無，被告犯罪手段，與買毒者、受轉讓對象之平日關係，販賣、轉讓的數量，販賣之所得，所生損害，生活狀況（本院卷第四○頁背面至四一頁參照），被告始終坦承不諱之犯後態度；

被告、辯護人與檢察官之求刑（本院卷第三九至四○頁參照）等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。

三、沒收、追徵其價額等方面：㈠按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

為毒品危害防制條例第十九條第一項所規定。

如扣案如附表一所示手機（含ＳＩＭ卡一枚）、附表二所示分裝袋一包、附表三所示電子磅秤一台，分別是供被告用來聯絡販毒事宜、預備分裝售出毒品、量秤所販毒品重量而犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪所用之物，此經被告陳明（本院卷第三九頁參照），故均按本段首揭規定沒收。

附表一所示手機亦為聯絡轉讓禁藥使用之工具，並屬於被告，爰依刑法第三十八條第二項前段規定沒收。

㈡被告販賣毒品所得，犯罪事實一、㈠為五百元，㈡為一千五百元，㈢為四千元、㈤為五百元，各應刑法第三十八條之一第一項前段「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

規定沒收之，如全部或一部不能沒收（新臺幣無不宜執行沒收問題）時，應依刑法第三十八條之一第三項規定追徵其價額。

又犯罪事實一、㈠、㈢、㈤部分，被告雖與甲共同為販賣毒品犯行，但現在實務已不採共犯連帶沒收說（最高法院一百零四年度臺上字第三九三七號判決參照），故僅須對於實際收取價金的被告（被告自承，本院卷第三九頁參照）諭知沒收、追徵即可。

㈢至於本案查獲時另扣得二包第二級毒品甲基安非他命，但乃供被告自己施用而與本案無涉，故不在本案沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十九條第一項，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十一條第五款、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第二項前段、第三十八條之一第一項前段、第三項、第四十條之二第一項，兒童及少年福利及權益保障法第一百十二條，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
刑事第十二庭審判長法 官 程克琳

法 官 蘇珍芬

法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異
如不服本判決時，應於判決送達後十日內檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院
書記官 劉芸珊
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附表一：手機一支（含○○○○○○○○○○號門號ＳＩＭ卡一枚）。
附表二：分裝袋一包。
附表三：電子磅秤一台。