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臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審簡上字第249號
上 訴 人
即 被 告 施建榮
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107 年8 月21日所為之107 年度審簡字第1614號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度毒偵字第329 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
壹、原判決撤銷。
貳、主刑部分：施建榮犯施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
參、沒收部分：扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬之。
事 實
一、施建榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月1 日上午10時許，在真實姓名、年籍均不詳之友人位於新北市三重區中正北路之友人住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣因施建榮於107 年1 月1 日下午4 時30分許，行經臺北市萬華區貴陽街二段與西昌街之交岔路口時，有雙手不自然抖動等形跡可疑之情，經警施予攔檢盤查，員警復於發覺施建榮前有多次違反毒品危害防制條例之前案犯罪紀錄後，對施建榮執行同意搜索，並於當場扣得如附表編號1 所示之甲基安非他命2 包及附表編號2 所示之玻璃球吸食器後，將施建榮帶回臺北市政府警察局萬華分局漢中街派出所詢問，復於徵得其同意後，採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本判決下列所引用之證人即被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官及被告施建榮對本院以下引用之卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見本院107 年度審簡上字第249 號刑事簡易第二審卷宗，下稱簡上卷，第101 頁及第196 頁至第198 頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、本院認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告施建榮於警詢、偵查、本院第二審準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第329 號偵查卷宗，下稱毒偵卷，第6 頁背面至第7 頁、第39頁背面、本院107 年度審易字第974 號刑事一般卷宗，下稱原審卷，第209 頁、簡上卷第100 頁、第134 頁至第135 頁、第146 頁、第172 頁及第196 頁），復有臺北市政府萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及毒品查獲照片3 張附卷可稽（見偵卷第21頁至第23頁及第28頁至第30頁），而員警於107 年1 月1 日下午6 時40分所採集被告之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，分別先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再佐以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，均確呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年1 月18日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份存卷可參（見毒偵卷第26頁及第67頁至第68頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件職務上所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。
此外，本案復有如附表編號1 至2 所示之物扣案可佐，而附表編號1 所示之白色透明晶體2 包及附表編號2 所示之玻璃球吸食器1 組，分別經送臺北市政府警察局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含有甲基安非他命成分等情，亦有臺北市政府警察局107 年北市鑑毒字第24號毒品成分鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心107 年1 月18日航藥艦字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷足參（見毒偵卷第59頁及第72頁），是被告之任意性自白已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。
二、92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；
若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。
觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式。」
及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」
顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；
反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。
參酌上開立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。
倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放，或再犯經追訴處罰5 年以後，仍與「5 年後再犯」之情形有別，且因已曾於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議參照，最高法院101 年度台非字第296 號、101 年度台上字第4708號刑事判決亦同此旨）。
經查，被告前曾因施用第一級及第二級毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）97年度毒聲字第1272號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以97年度毒聲字第2502號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年10月19日執行完畢出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第202 號為不起訴處分確定。
惟其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又於102 年間因施用第二級毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第6471號判決判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯上開施用第二級毒品犯行，並經法院判決確定，本件施用第二級毒品之犯行核屬3 犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法追訴處罰。
從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行業經證明，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑方面：
（一）論罪法條之適用：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
（二）吸收關係之論述：被告持有第二級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）撤銷改判之理由：1.按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。
亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5 年以內（5 年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775 號解釋林俊益大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。
承此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌①被告是否因前犯而入監執行；
②前犯為故意或過失犯罪；
③前、後犯之間隔時間（即後犯是在5 年內之初期、中期、末期）；
④前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；
⑤後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪）；
⑥後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；
前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；
⑦被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、衝動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；
⑧前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙）等因素，不得機械性、一律地加重最低本刑，以符合罪刑均衡原則及比例原則。
2.經查，被告前曾①因施用二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104 年度簡字第1781號判決判處有期徒刑5 月（共2 罪），應執行有期徒刑7 月確定；
②因施用第二級毒品案件，經新北地院以104 年度審簡字第129 號判決判處有期徒刑4月確定。
③因施用二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度審簡字第692 號判決判處有期徒刑6 月。
上開①至②所示之罪，嗣經新北地院以104 年度聲字第2969號裁定定應執行有期徒刑10月確定。
被告於104 年4 月1 日入監執行，並接續執行前揭之刑及另案拘役，於105 年12月23日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其等之刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，以決定是否加重最低本刑。
3.本院考量本案與前案之罪固均為犯罪類型、法益種類均相同之施用第二級毒品罪，被告又已因前案實際入監接受監獄之矯正及教化措施。
惟參諸前案執行完畢時點（105 年12月23日）與本案犯罪時間（107 年1 月1 日）遙隔約1 年有餘，可見前刑已對被告產生警惕作用並強化其短期內不再犯罪之反對動機。
復參諸本案施用第二級毒品罪並非最輕法定本刑3 年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案亦無罪質顯然較重之情，益顯被告應無輕視前刑警告效力之情。
何況毒品施用行為本具高度成癮性，因此要期待被告基於其認知能力理解前刑警告並自我管控不再犯罪本較具困難性，從而自難以被告已跨越前刑警告所強化之反對動機為由加重處罰。
基此，本院因認尚難以被告前曾犯毒品犯罪之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
是原審依累犯規定加重其刑，尚有未恰，自應由本院予以撤銷改判。
（四）量刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告輕忽毒品施用所具有之社會傳染性本質，任意持有毒品，助長毒品散播之危險，且觀之被告為警查獲時尚遭警方扣得如附表編號1 所示之甲基安非他命2 包，是相較於其他未扣得任何毒品之施用毒品案件而言，本案犯行對毒品流通、擴散之促進程度稍高，違法性程度理當相應提升；
又觀諸被告具國中畢業之智識程度，兼以其曾因施用毒品犯行經法院裁定施以觀察、勒戒及強制戒治，並曾經法院判決有罪確定及入監執行，業如前述，可知其應無主張欠缺違法性意識之餘地，違法性程度當無從予以扣減之；
復參以被告坦承犯行無訛，於無相反證據可資佐證下，當得推認其已生悔悟、贖罪之意識，並為其明瞭本案犯行罪責程度之表徵，較無事後處罰之必要；
併兼衡被告家境勉持，未婚，未育有子女，入監前於南投日月潭擔任船舶駕駛員，每月平均收入約新臺幣6 萬元至7 萬元，父親已逝去，母親現年64歲，入監前居住於自宅，未負擔任何債務等一般情狀所呈現之被告與家庭、社會之連結性等一切情狀，在行為責任之限度內，考量刑罰目的、犯後悔悟與否等一切量刑因子，對被告量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（五）沒收部分：1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明文。
經查，扣案如附表編號1 所示之白色透明結晶2 包，經送臺北市政府警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；
至包裹前開甲基安非他命之透明塑膠夾鏈袋2 個，以目前所採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦無析離之必要，則上開透明塑膠夾鏈袋1 個應視同毒品與扣案之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
2.扣案如附表編號2 所示之玻璃球吸食器1 組，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，經以乙醇沖洗，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分一情，亦經本院認定屬實，且因依現行鑑驗方式，上開物品內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦無析離之必要，應視同毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭永昌偵查起訴，由檢察官吳春麗到庭執行公訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
刑事第二十庭審判長 法 官 洪英花
法 官 陳秋君
法 官 廖晉賦
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 108 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬───────────┬────────┬────────┐
│編號│物品名稱 │數量及內容 │鑑定報告及頁數 │備註（沒收與否）│
├──┼─────┼───────────┼────────┼────────┤
│ 1 │第二級毒品│白色透明晶體2 包（含2 │臺北市政府警察局│依毒品危害防制條│
│ │甲基安非他│個透明塑膠夾鍊袋），毛│107 年北市鑑毒字│例第18 條第1項前│
│ │命 │重1.21公克，淨重0.89公│第24號鑑定書1 份│段規定宣告沒收銷│
│ │ │克，各取0.01公克化驗，│（見毒偵字卷第59│燬。 │
│ │ │驗餘淨重0.87公克，檢出│頁） │ │
│ │ │第二級毒品甲基安非他命│ │ │
│ │ │。 │ │ │
├──┼─────┼───────────┼────────┼────────┤
│ 2 │玻璃球吸食│玻璃球吸食器1 組，經乙│交通部民用航空局│依毒品危害防制條│
│ │器 │醇沖洗，檢出第二級毒品│航空醫務中心毒品│例第18 條第1項前│
│ │ │甲基安非他命。 │鑑定書1 份（見毒│段規定宣告沒收銷│
│ │ │ │偵字第72頁） │燬。 │
└──┴─────┴───────────┴────────┴────────┘
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