臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,審簡上,256,20190307,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度審簡上字第256號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 宋祖澤


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院於107年8 月31日所為107 年度審簡字第1772號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107 年度毒偵字第2462號) ，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認定事實、量刑及適用法律均無不當，應予維持，除增列「被告宋祖澤於本院第二審行準備程序及審理時之自白」（見簡上卷第160頁至第161 頁及第197 頁至第198 頁）為證據外，其餘均引用如附件所示之第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實及證據（含臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書) 。

二、檢察官上訴意旨略以：被告於警詢及檢察事務官時詢問時均辯稱其只有施用甲基安非他命云云，遲至檢察官訊問時經檢察官提示濫用藥物檢驗報告後始供稱無意見，並坦承其有施用海洛因及甲基安非他命等語，足見被告有逃避司法追訴犯罪之舉，不符合自首要件，原審誤認被告施用第一級毒品犯行部分有自首規定之適用，判決即有違法不當之處。

從而，被告涉犯施用第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑6 月以上有期徒刑之罪，且被告有累犯規定之適用，原審判決之刑度自無可維持等語（見簡上卷第11頁至第12頁）。

三、經查：

（一）按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

又刑之量定係事實審法院得自由裁量之事項，若其未有逾越法定刑之範圍，且亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法（最高法院76年度台上字第4984號刑事判決意旨可資參照）。

次按，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決意旨可資參酌）。

又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號刑事判決意旨可資參照）。

準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。

（二）次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號刑事判例意旨參照）。

又按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

而具有連續犯或牽連犯等裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935判決意旨參照）

（三）經查，原審以被告罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經執行刑罰後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，一再施用，足見其陷溺已深，惟施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡被告犯罪之生活狀況及智識程度等一切情狀，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，就被告上開施用第一級及第二級毒品犯行，量處有期徒刑6 月及諭知易科罰金之折算標準，並宣告扣案之第二級毒品甲基安非他命5 包均沒收銷燬之，足見原審已就本案之量刑事項詳為審認，並審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，核與罪刑相當原則無悖。

（四）又被告於107年6 月3 日下午4 時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，於107 年6 月3 日晚間8時許，在臺北市○○區○○街000 號前，經員警以其另案涉犯違反毒品危害防制條例案件為由業經臺灣臺北地方檢察署發佈通緝為由執行盤查時，於未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即於員警詢問其是否持有違禁物後，旋主動自其所著褲子口袋內取出甲基安非他命5 小包交付警方扣案，嗣復於同日晚間8 時48分許，在臺北市政府警察局松山分局接受員警詢問時，於員警詢問其最後1 次施用毒品之時間、地點及施用種類後，旋供稱：伊於107 年6 月3 日下午4時許，在臺北市住家中有施用甲基安非他命等語（見偵卷第14頁），足認員警僅係單純依據被告係違反毒品危害防制條例案件之通緝犯，即懷疑被告持有違禁物或有施用毒品之犯行，況被告所採集之尿液檢體經鑑定完成前，警員充其量僅能推測被告可能施用毒品，不能謂已發覺犯行，是被告於107 年6 月3 日之警詢程序時主動供承施用第二級毒品犯行，應符合自首之規定。

又被告固僅於犯罪未經有偵查權之機關或公務員發覺前，主動向員警坦承施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而施用第一級毒品海洛因之部分則隱而未宣，然揆諸前揭判決意旨，被告施用第一級毒品及第二級毒品之犯行間有想像競合之裁判上一罪關係，被告就施用第二級毒品罪自首之效力，自應及於施用第一級毒品罪，而生全部自首之效力，是原審判決爰依刑法第62條前段規定，就被告所犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪均減輕其刑，核無違法或不當之瑕疵可指。

是檢察官上訴指稱被告具累犯身分，本案所涉犯之施用第一級毒品犯行部分亦無自首規定之適用，故原審判決之刑度無可維持等語，即失其依據，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官江文君提起公訴，檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第二十庭審判長 法 官 洪英花

法 官 余銘軒

法 官 廖晉賦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 萬可欣
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 107年度審簡字第1772號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 宋祖澤
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(107年度毒偵字第2462號），因被告於準備程序中經訊問後自白犯罪，本院合議庭裁定改行簡易程序(107年度審訴字第721號)，逕以簡易判決處刑如下：

主 文
宋祖澤施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。

事實及理由
一、本件犯罪事實及證明犯罪事實之證據方法並其證據，除證據不分增加搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告宋祖澤之自白外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、核被告宋祖澤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪；
又被告所犯2罪間，係以同一行為犯之，屬想像競合，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第1 級毒品罪處斷。
另被告前有如附件起訴書犯罪事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
本案被告雖為員警查獲持有第2級毒品甲基安非他命5包，然此僅得證明被告持有毒品之犯行。
惟查持有毒品，可能係為販賣，或者自用。
縱然自用，亦有可能剛販入尚未施用，不一而足。
何況，員警偵察機關必須待採尿送驗鑑定結果為毒品陽性反應，始足確定被告施用毒品。
是如被告於查獲後採尿送驗前之首次警詢時，即已坦承於具體時間、地點並施用毒品方式，應認屬偵察機關發覺前自首犯罪。
而被告宋祖澤所犯本案之施用毒品犯罪，既係於偵查機關發覺其施用毒品犯行前之首次警詢時即坦承於具體時間、地點並施用毒品方式（偵卷第14頁背面，民國107年6月3日警詢筆錄)並接受審判，依刑法第62條前段規定得減輕其刑。
爰依法先加後減其刑，並審酌被告曾因施用毒品經執行刑罰後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，一再施用，足見其陷溺已深，惟施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並兼衡被告犯罪之生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金併其折算標準。
另扣案如附表所示之物，經送驗確屬第2級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併宣告沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
本案經檢察官陳韻如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第二十一庭法 官 呂政燁
附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條(施用毒品罪)
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：（均已扣案）
一、第二級毒品甲基安非他命伍包（鑑驗總餘重肆點參肆公克）。
附件:
臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書
107年度毒偵字第2462號
被 告 宋祖澤 男 51歲（民國00年0月00日生）
住臺北市○○區○○街000號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、宋祖澤前於民國 89 年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品行為，經臺灣臺北地方法院（以下簡稱「臺北地院」）以89年度毒聲字第177 號及臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，以下簡稱「新北地院」）以89年度毒聲字第2217號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺北地院以89年度毒聲字第1014號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同法院以89年度毒聲字第2373號裁定停止戒治，於89年10月18日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，於90年4 月22日保護管束期滿，強制戒治執行完畢，並經本署檢察官以92年度戒毒偵字第170 號為不起訴處分確定；
復於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93年間再次因施用毒品案件，經新北地院以93年度訴字第570 號判決判處有期徒刑8 月，嗣經提起上訴，再經臺灣高等法院以93年度上訴字第3293號判決駁回上訴確定。
嗣於97年間因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第3432號判決分別判處有期徒刑9 月、4 月確定；
98年間因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第128 號判決判處有期徒刑8 月確定；
同年間又因違反電子遊戲場業管理條例，經新北地院以98年度簡字第3103號簡易判決判處有期徒刑3 月確定；
上開罪刑經新北地院以99年度聲字第3076號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定；
另於98年間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第3747號簡易判決判處有期徒刑6 月確定；
前揭應執行刑有期徒刑1 年9 月及宣告刑有期徒刑6 月接續執行後，於100 年8 月3 日假釋出監付保護管束，惟於假釋期間再犯下列罪行，經撤銷假釋後應執行殘刑2 月10日；
於100 年間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件（共2罪），經臺北地院以101 年度審易字第40號判決均判處有期徒刑7 月確定；
101 年間又因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以101 年度審易字第703 號判決判處有期徒刑9 月確定；
前開3 罪經臺灣士林地方法院以101 年度聲字第1294號裁定應執行有期徒刑1 年8月確定，與上開殘刑接續執行後，於103 年2 月13日縮刑期滿執行完畢；
其於104 年間復因施用毒品案件，經臺北地院分別以104 年度審易字第1433號及104 年度易字第885 號等判決判處有期徒刑8 月、7 月確定，經同法院以104 年度聲字第3626號裁定應執行有期徒刑1 年2 月；
其於105 年間因竊盜案件，經新北地院以105 年度簡字第3314號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2 案接續執行，於106 年3 月24日縮刑期滿執行完畢。
詎其不知悔改，於基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年6 月3 日下午16時許，在臺北市○○區○○街000 號，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同日下午20時許，在臺北市○○區○○街000 號，警方執行夜市攤整防竊勤務時，見其神色緊張，上前盤查，查悉其另案遭通緝，並在其所著褲子口袋內查扣第二級毒品甲基安非他命5 包。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單
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│編號│證據名稱              │待證事實              │
├──┼───────────┼───────────┤
│一  │被告宋祖澤於警詢及偵查│被告施用第一級毒品海洛│
│    │中之供述              │因、第二級毒品安非他命│
│    │                      │之事實                │
├──┼───────────┼───────────┤
│二  │臺北市政府警察局偵辦毒│被告為警採尿，其尿液編│
│    │品案件尿液檢體委驗單 1│號為 000000 號        │
│    │紙                    │                      │
│    │                      │                      │
├──┼───────────┼───────────┤
│三  │台灣尖端先進生技醫藥股│被告施用第一級毒品海洛│
│    │份有限公司濫用藥物檢驗│因、第二級毒品安非他命│
│    │報告 1 紙             │之事實                │
│    │                      │                      │
├──┼───────────┼───────────┤
│四  │扣案之第二級毒品甲基安│佐證扣案毒品含甲基安非│
│    │非他命 5 包及臺北市政 │他命成分              │
│    │府警察局 107 年北市鑑 │                      │
│    │毒字第 262 號鑑定書   │                      │
│    │                      │                      │
├──┼───────────┼───────────┤
│五  │本署刑案資料查註紀錄表│被告曾於強制戒治執行完│
│    │、全國施用毒品案件紀錄│畢釋放後 5 年內，再犯 │
│    │表各 1 份             │施用毒品案件，經法院判│
│    │                      │處有期徒刑 8 月確定。 │
└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。
其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，請不另論罪。
被告以一行為，觸犯上開2 罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪嫌處斷。
被告前有如犯罪事實欄所載之科刑紀錄，有本署刑案資料查註記錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
至扣案之第二級毒品，請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣臺北地方法院
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
檢 察 官 江 文 君
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 107 年 7 月 27 日
書 記 官 林 義 龍
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。