臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,107,訴,406,20190321,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第406號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 郭占元


選任辯護人 宋皇佑律師（法律扶助律師）
被 告 李彥璋



選任辯護人 林世昌律師（法律扶助律師）
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8639號），本院判決如下：

主 文

郭占元犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。

有期徒刑部分應執行有期徒刑柒年陸月。

扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）及制式子彈叁顆，均沒收之。

李彥璋無罪。

事 實

一、郭占元知悉可發射子彈而具殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國107 年3月21日上午某時許，在臺北市萬華區青年公園某處，以新台幣6 萬元之代價向不詳真實姓名年籍、綽號「狗子」之成年男子購買改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 只）及具有殺傷力之制式子彈9 顆（包括後敘犯罪事實所擊發之子彈1 顆），即自斯時起，未經許可持有上開具有殺傷力之槍、彈。

二、嗣於同日下午8 時46分許，郭占元攜帶上開槍、彈，並商請不知情之友人李彥璋駕駛車號00-0000 號自小客車搭載郭占元至址設臺北市○○區○○路0 段0 號之「好食在食堂」餐廳，欲搭載在該餐廳用餐之郭占元之父郭國興返家，惟郭占元與李彥璋進入餐廳後，郭占元因故與在該餐廳宴客之蔡忠憲發生口角，蔡忠憲即令郭占元離開餐廳，並出手推擠郭占元，將其推離該餐廳至餐廳外騎樓，蔡忠憲之子蔡駿楠見狀，因擔心父親安危，遂走出餐廳並由後環抱其父。

詎郭占元明知其所持之槍、彈具有殺傷力，可預見若持之朝人體射擊，足以導致深度穿透傷，而有傷及人體重要器官導致大出血而造成死亡結果之高度可能，竟容認該結果之發生而不違背其本意，另行基於殺人之不確定故意，持上開槍枝朝蔡忠憲、蔡駿楠父子射擊而擊發上開子彈1 顆，幸該子彈僅擊中蔡忠憲、蔡駿楠2 人之左手肘，僅造成蔡忠憲、蔡駿楠均受有左上臂穿刺撕裂傷之傷害而未遂。

郭占元開槍後仍持續以槍口指向在場之其餘蔡忠憲友人，嚇阻其等靠近欲駕車逃離，並多次試圖拉動槍枝滑套，惟因槍枝卡彈，未能完成上膛動作，以致不能擊發，蔡忠憲在場友人見狀遂上前合力以肢體制伏郭占元，並報警處理，經警到場且調閱現場監視器畫面，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即被告郭占元部分）：

壹、證據能力之說明：

一、本院下列所用於證明被告郭占元犯罪之供述證據，被告郭占元及其辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力且同意作為證據使用，且本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。

二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4 反面解釋，亦得作為證據。

貳、認定事實之理由：

一、上開犯罪事實一部分，業據被告郭占元於偵查中檢察官訊問時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第8639號，下稱偵卷，第203 頁；

本院卷㈠第93頁反面、本院卷㈡第113 頁），並有手槍1 支及子彈8 顆扣案為證，且前開扣案手槍、子彈，經檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法等鑑定方法鑑驗後，鑑定結果認：㈠送鑑手槍1 枝，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

㈡送鑑子彈8 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局107 年4 月10日刑鑑字第1070028094號鑑定書暨所附照片在卷可稽（見偵卷第145 頁至第149 頁），足認扣案手槍、子彈分屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、制式子彈無訛。

二、至前揭犯罪事實二部分，訊據被告郭占元固坦承其確有對被害人蔡忠憲、蔡駿楠開槍擊發子彈，並使其等受有如事實欄所述傷害之事實（見本院卷㈡第113 頁），惟仍矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有要殺人的意思，是因為蔡忠憲推我，手剛好拉到我扣扳機的手，才不小心打到蔡忠憲云云（見本院卷㈠第94頁、第255 頁）。

辯護人則為被告郭占元辯護以：被告郭占元當日係因遭現場群眾逼近，為示警或緊張而誤觸扳機，始擊發子彈；

且被告郭占元於擊發前，亦曾對空鳴槍，此亦經被告李彥璋陳述明確，若其確有殺人犯意，何需如此？亦徵被告郭占元並無殺人之犯意；

且縱被告郭占元有擊發子彈，因現場群眾將被告郭占元推出餐廳又步步進逼，有現時不法侵害之急迫情形，開槍亦屬正當防衛；

又不確定故意須以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為前提，而未遂犯因客觀上並未發生犯罪之結果，無從判斷行為人之主觀，即無「預見其發生，而其發生不違背其本意」，是以不確定故意並無成立未遂犯之餘地等語。

經查：㈠被告郭占元確有持扣案改造手槍對被害人蔡忠憲、蔡駿楠開槍擊發子彈，先後貫穿被害人2 人之左上臂而致使其等均受有左上臂穿刺撕裂傷等傷害之情，固為被告郭占元所是認，核與被害人蔡忠憲、蔡駿楠於警詢、偵查中檢察官訊問及本院審理時多次相互一致證述明確外（見偵卷第26頁、第27頁、第32頁、第158 頁、第161 頁、第162 頁；

本院卷㈡第117 頁至第119 頁、第126 頁、第128 頁），並有被害人2 人傷勢照片在卷可參（見偵卷第55頁、第56頁），此部分事實，堪以認定。

㈡至被告雖以前詞置辯，惟查，經本院當庭勘驗案發現場監視錄影器所拍攝之影片，勘驗結果為：「畫面顯示時間20：27：18，黑色汽車駛入人行道旁臨停，車上於駕駛座與副駕駛座各下來一人，分別為李彥璋與郭占元。

時間20：31：29，郭占元自畫面右側下方出現，並倒退至畫面左端下方，右手持槍。

時間20：31：34，郭占元走至路邊人行道上，舉起手槍朝畫面右端開槍，槍口出現火花，並有彈殼自槍管跳出，在畫面右端一名身穿黑色上衣與黑色褲子男子，及另名身穿白色襯衫黑色褲子之男子似遭子彈擊中，隨後退出畫面右端；

李彥璋則在畫面下方於郭占元擊發手槍時，有身體內縮疑似驚恐之動作，隨後快步走至郭占元身旁，繞向黑色汽車，並有尋找鑰匙之動作，隨後自褲子口袋找出鑰匙打開黑色汽車駕駛座車門上車，郭占元亦緊隨李彥璋上車，並有繼續拉動槍枝滑套之動作，並有將槍口指向靠近黑色汽車之人群」等語，此有本院107 年10月25日勘驗筆錄在卷可考（見本院卷㈠第293 頁），可知被告郭占元開槍擊發子彈時，身旁並無他人，而非其所辯係遭被害人蔡忠憲推擠才不慎扣到扳機云云。

至證人即共同被告李彥璋雖於警詢及偵查中以被告身分陳稱案發當日曾見聞被告郭占元有先對空鳴槍等語，惟依前開勘驗結果觀之，當日被告郭占元與被害人蔡忠憲發生衝突過程中，未曾有先行對空鳴槍之情，亦與證人即被害人蔡忠憲、蔡駿楠於本院審理中證述情節相符（見本院卷㈡第124 頁至第128 頁），則證人即共同被告李彥璋所為上開證言已與客觀事實不相符，當有可疑，尚難採信。

另被告郭占元於擊發子彈後，隨即拉動槍枝滑套，欲將彈夾內子彈上膛，並一面倒退走向車輛並多次將槍口指向靠近之人群，全無一般人若不慎擊發子彈或槍枝走火時理應伴隨之緊張、驚愕或不知所措等反應，顯見郭占元先前擊發子彈之行為係基於己意所為，絕非意外。

是被告郭占元辯稱其因與被害人蔡忠憲拉扯，以致不慎誤扣扳機及辯護意旨所稱被告郭占元因緊張而誤觸扳機云云，要與客觀事實不符，亦屬無據。

綜上，被告郭占元確有故意持槍擊發子彈朝被害人2 人射擊之事實，至為明確。

㈢按刑法殺人未遂與傷害罪之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷（最高法院47年台上字第1364號判例可供參照，另最高法院84年度台上字第3197號、85年度台上字第1608號、87年度台上字第3121號判決意旨亦採同一見解）。

又按刑法第13條第2項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。

法文中之「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。

又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。

行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷。

查本案被告所持改造手槍及子彈經鑑驗後認分屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，已如前述，兼以被告郭占元雖僅擊發子彈1 發，即足以前後貫穿2 名被害人之左上臂，足見扣案槍枝所發射之動能足以穿入人體皮肉層，殺傷效果極大。

且依卷內所附監視器翻拍照片（見偵卷第60頁) 及本院就案發現場監視器拍攝內容之勘驗結果可知，被告郭占元持槍射擊時，其與被害人父子相距僅5 、6 公尺，參酌案發現場係騎樓旁人行道，有路燈照明，被告郭占元客觀上自可清楚知悉被害人等人之身處位置，則被告郭占元於約5 至6 公尺之距離，持具有殺傷力之槍枝與制式子彈，朝被害人父子等人之身體射擊，依一般人日常生活之經驗法則上，均可預見其開槍擊發子彈可能致被害人父子等人於死，自應為被告郭占元所預見，其仍執意為之，足認其所為係出於殺人之不確定故意甚明。

至辯護意旨雖主張間接故意不能成立未遂犯云云，然刑法第13條第2項之間接故意，是指對於結果之發生，有預見可能，且其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。

行為人究竟有無犯罪之間接故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯（最高法院100 年度台上字第4258號亦採同依見解），而本案犯罪事實與辯護意旨所提出之實務見解所依據之案例事實，不盡相同，難以比附援引，辯護意旨所持法律見解尚有誤會，自無法憑採。

㈣至辯護意旨復以：被告郭占元遭人推出餐廳，有現在不法侵害之急迫情形云云，主張被告郭占元開槍係屬正當防衛。

惟查，被害人蔡忠憲於本院審理時證稱：「（問：當天郭占元到餐廳後，你與他有何互動？）我只有問他：你來幹什麼，叫他出去。」

、「（問：你對郭占元有任何肢體接觸嗎？）我有推他一下，是我推他之後他才出去的。」

、「（問：既然如此，為何郭占元已經出去了，為何你會跟著到餐廳外面去？）因為當時我就在餐廳門口，我叫他出去之後…我就順勢走到餐廳門口外看他有沒有走。」

等語（見本院卷㈡第116 頁、第122 頁），復參以本院就案發現場監視器拍攝內容之勘驗結果，可知被告郭占元於開槍前雖與被害人蔡忠憲及其餘在場之人有些許肢體推擠，但情狀輕微，客觀上難謂係對被告郭占元為不法之侵害，自難主張得以正當防衛；

而郭占元於開槍後雖遭在場民眾追打、制伏，然被告郭占元其時係屬持具殺傷力槍彈及殺人未遂之現行犯，依法自得由民眾為逮捕行為，尚難認屬不法侵害，且所謂「現在不法之侵害」是指在防衛時當下具有不法侵害，自不得以被告郭占元自身為不法行為後之情狀，逆推其開槍擊發時亦有不法侵害之存在，是辯護人為被告郭占元主張正當防衛之阻卻違法事由乙節，難謂可採。

三、綜前所述，被告郭占元上開持有具殺傷力之槍枝、子彈即殺人未遂之犯行，事證均為明確，洵堪認定，俱應依法論科。

叁、論罪科刑之依據：

一、被告郭占元對持具殺傷力之槍彈近距離朝人射擊，可能造成他人死亡有所預見，猶以縱死亡亦不違背其本意之不確定故意，開槍朝被害人2 人射擊，幸因未命中要害，且旁人即時將被害人2 人送醫救治而未死亡，是被告雖基於殺人之不確定犯意，並著手為殺人行為之實施，惟並未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂。

是核被告郭占元如事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之非法持有制式子彈罪；

其就如事實欄二部分所為，則係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告郭占元以一開槍擊發子彈之行為同時對被害人2 人之生命法益造成危險，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之殺人未遂罪處斷。

二、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，於最初即同時、地持有之情形，如客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若係二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。

經查，被告自承扣案槍彈係於槍擊案發同日即107 年3 月21日上午某時向「狗子」購得等語（見偵卷第203 頁；

本院卷㈠第96頁），足見其係同時、地取得上揭具殺傷力之改造手槍1 支及制式子彈9 顆後同時持有之，是其以一持有行為同時觸犯持有改造槍枝、制式子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

又按槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂；

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；

或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。

經查被告自承向「狗子」購買扣案槍彈之目的係為防身等語（見本院卷㈠第97頁），可徵其係事後始另行起意違犯上開殺人未遂犯行，揆諸前開說明，自應就兩罪予以分論併罰。

三、查被告著手於殺人行為之實施，而未生使被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

又被告郭占元之辯護人以被告郭占元持有槍械僅係為防身等語，而向本院請求依刑法第59條之規定予以減輕其刑。

然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例要旨可供參照）。

查辯護意旨所指被告郭占元本案持有槍枝、子彈犯行之主、客觀情狀，均為本院據為量刑審酌之依準，且被告郭占元取得槍、彈後，於同日即攜出並另涉犯殺人未遂犯行，在客觀上自無足引起一般社會大眾之同情，依上揭說明，尚難認宣告法定最低度刑期仍嫌過重。

是被告郭占元於本案所涉持有槍彈之犯行，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告郭占元持有槍、彈對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅甚大，故立法者乃對與槍砲有關之各類型犯罪加以規範，以示肅清槍彈、維護社會治安之決心，卻仍擁槍自重，且僅因細故產生爭執，即持該把改造手槍朝被害人2 人開槍，無視可能造成他人死亡之後果，犯罪情節難謂輕微，另參以其自述現無業、為低收入戶、未婚，罹有精神疾病（經本院依職權送請鑑定其案發時之精神狀態，鑑定結果認其於本案犯行時並無因精神障礙至辨別行為違法或依其辨識而行為之能力有所減損之情，有醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院107 年9 月26日亞精神字第1070926001A 號函附鑑定報告書在卷可考，見本院卷㈠第233 頁至第245 頁）之生活狀況，教育程度為國小畢業之智識程度（見本院卷㈡第155 頁、第156 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

復本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告郭占元各次犯行之不法與責任程度，及施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，就前所宣告之有期徒刑部分定如主文所示之應執行刑。

五、扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）1 枝及制式子彈3 顆，經鑑驗認均，具有殺傷力，業如前述，俱屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

至其餘案發時被告郭占元所擊發之子彈1 顆及業經鑑驗機關試射而擊發之其餘扣案5 顆制式子彈，因均已不具殺傷力，是該等物品於本院裁判時已非違禁物，爰不為沒收之諭知，併予敘明。

乙、無罪部分（即被告李彥璋部分）：

一、公訴意旨另以：被告李彥璋於107 年3 月21日8 時46分許，駕駛車號00-0000 號自小客車搭載共同被告郭占元至臺北市○○區○○路0 段0 號「好食在食堂餐廳」，2 人進入餐廳後與被害人蔡忠憲等人發生推擠衝突，被害人蔡忠憲等人將被告郭占元、李彥璋推出餐廳外，被告郭占元、李彥璋均可預見對人開槍射擊將可能導致現場之人因遭子彈擊中而發生死亡之結果，且縱他人發生死亡結果亦不違背其本意，即共同基於殺人之不確定犯意，由共同被告郭占元持上開槍枝朝被害人蔡忠憲、蔡駿楠父子射擊，該子彈僅擊中被害人蔡忠憲、蔡駿楠2 人之左手肘，造成被害人蔡忠憲、蔡駿楠均受有左上臂穿刺撕裂傷之傷害而未遂。

因認被告李彥璋亦共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云。

二、犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

依上說明，本件此部分經本院審理後，既認不能證明被告李彥璋犯罪（詳下述），而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附此部分證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照）。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項規定甚明；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨供可參照）。

四、檢察官起訴被告李彥璋涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告李彥璋及共同被告郭占元於偵查中之供述、證人即被害人蔡忠憲、蔡駿楠於偵查中之證述、現場監視錄影翻拍畫面等件為其主要論據。

五、訊據被告李彥璋固坦認確有於上揭時間，駕駛上開車輛搭載共同被告郭占元前往「好食在食堂」乙情，然堅決否認有何共同殺人未遂之犯行，辯稱：我不知道郭占元有攜帶槍、彈，我是因為郭占元當天有喝酒，不能開車，才受他之託帶他去「好食在食堂」接他父親郭國興等語。

六、被告李彥璋確有駕車搭載共同被告郭占元前往「好食在食堂」，並於共同被告郭占元開槍後，欲駕車駛離現場，卻遭現場民眾制伏等情，除據被告李彥璋坦承不諱外，並與證人即共同被告郭占元偵查中及本院審理時之證述相符（見本院卷㈡第131 頁至第134 頁），堪可認定。

惟按二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第109 號解釋，仍成立共同正犯。

但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共同正犯之重要依據，故須以積極之證據證明其參與謀議。

又共同正犯，其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。

惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；

單純之沉默，或同時在場，尚與默示之合致有間。

（最高法院103 年度台上字第4467號判決意旨亦持此見解），申言之，並非僅與他人實行犯罪時處於同一場域，即可論以共同正犯，應有與該他人共同犯罪之犯意聯絡或行為分擔，始可論以共同正犯。

是本案應審酌者厥為：被告李彥璋是否就本案共同被告郭占元之殺人未遂犯行有共同犯罪之犯意聯絡？經查：㈠案發當日係由被告李彥璋駕駛上開車輛搭載共同被告郭占元至案發現場餐廳，然被告李彥璋供稱其並不知悉共同被告郭占元持有槍彈，亦不知悉他會在現場開槍等語，核與證人郭占元於本院審理時之證述相符（見本院卷㈡第131 頁至第134 頁）。

且證人郭占元於本院審理時復證稱：「我把槍帶在身上時，放在我隨身的斜背包裡」等語（見本院卷㈡第134頁），則被告李彥璋所辯其於共同被告郭占元在案發現場取出槍枝擊發子彈前，並不知悉其有攜帶本案槍、彈等語，尚非無據。

㈡公訴意旨雖以被告李彥璋於案發過程中均陪同共同被告郭占元出入案發現場，並欲護送共同被告郭占元離去，且到場時僅係臨時停車等節，認定被告李彥璋現有共同殺人之犯意聯絡云云。

然而，據被告李彥璋所供稱，其駕車搭載共同被告郭占元至現場，僅係為接郭國興返家，本無停留之意，是以其到場後僅隨意將車輛停靠路邊，亦與一般人之經驗法則無違。

再者，縱然被告李彥璋於案發過程中與共同被告郭占元一同行動，揆諸上開說明，亦難僅以2 人同時在場或被告李彥璋前往阻止他人壓制共同被告郭占元等行為，即可認定兩人間就殺人有所同謀，仍須以積極之證據證明其參與謀議或具有默示之犯意聯絡。

苟此等推論得以成立，豈非只要與犯罪行為人同處一地或共同行動，就可不論其主客觀是否與犯罪構成要件合致，亦不問有無行為分擔、犯意聯絡，即得成立共同正犯，顯然已違反刑事法上自然人為自己之犯行負責之「自己責任」原則，容有誤會。

㈢且依卷內所附監視器翻拍照片（見偵卷第60頁) 及本院就案發現場監視器拍攝內容之勘驗結果可知（見本院卷㈠第293頁），被告李彥璋於共同被告郭占元持槍指向被害人時，係站於共同被告郭占元與被害人蔡忠憲父子之間，是若被告李彥璋事前知悉共同被告郭占元有開槍計畫，衡情應先上車預備搭載郭占元逃離現場，或選擇較為安全之處，斷不至站在有可能遭槍擊波及之處，亦不致於會有身體內縮疑似驚恐之動作，足徵被告李彥璋所辯其並不知悉共同被告郭占元會在現場開槍等語，非不可信。

㈣至檢察官雖以被告李彥璋於共同被告郭占元於擊發子彈後前往阻止他人壓制共同被告郭占元之行為，而認被告李彥璋有與共同被告郭占元有犯意聯絡云云。

然查，被告李彥璋與共同被告郭占元係朋友，雖共同被告郭占元涉有犯罪，然當場目睹友人遭他人攻擊壓制，前往阻止亦屬人之常情，實難逕以推論為兩人具有殺人之犯意聯絡，自不得以之作為對被告李彥璋不利之認定。

七、綜前所述，檢察官未能提出其他足夠之積極證據證明被告李彥璋就本案共同被告郭占元之殺人未遂犯行有共同犯罪之犯意聯絡，尚未達使一般人均未有合理懷疑之程度，而無從使本院形成被告李彥璋涉犯此部分共同殺人未遂犯行之確信心證。

此外，復查無其他證據證明被告李彥璋確有起訴書所指犯行，其等犯罪自屬不能證明，自應為被告李彥璋無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第2項、第55條、第25條第2項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李明哲偵查後提起公訴，並由檢察官許智評到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 張少威
法 官 蔡鎮宇
法 官 張耀宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘美靜
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日

附錄本案論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例 第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例 第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。

中華民國刑法 第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。